Annullamento in s.g. dell’aggiudicazione e sorti del contratto: decide il G.A. Cassazione civile , SS.UU., ordinanza 10.02.2010 n° 2906

L’ordinanza de qua costituisce un netto revirement rispetto a quanto in precedenza sancito dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169
secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulle
domande volte ad ottenere la dichiarazione di nullità o di inefficacia
del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento in sede
giurisdizionale dell’aggiudicazione della gara.

Il decisum

Gli
Ermellini affermano che il giudice amministrativo adito per
l’annullamento degli atti di una gara di appalto, che abbia deciso su
tale prima domanda, può anche conoscere della domanda del contraente
pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella
sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente
stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo
illegittimo.

Ciò in quanto la posizione soggettiva del
ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle
posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento
dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso
dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal G.A. in sede di
giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007 – cd.
direttiva ricorsi – , che riconosce il rilievo peculiare in tal senso
alla connessione tra le due indicate domande, ascrivibili, pertanto, di
regola, alla decisione di un solo giudice.

Tale soluzione è
ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di
affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in
vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque,
quanto la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita
dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse
nelle materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e
possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei
contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo
l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice
amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli
interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale
reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via
subordinata.

Effetti della c.d. direttiva ricorsi

Per
giustificare tale assunto, il giudice della Nomofilachia ha fatto
riferimento alla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio
dell’11 dicembre 2007, n. 66, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici“, i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009.

E’
opportuno ricordare che, recentemente, il Consiglio di Stato,
commissione speciale, ha rilasciato un ampio ed articolato parere (1°
febbraio 2010, n. 368) sullo schema di decreto legislativo di
recepimento della direttiva 2007/66/CE.

Tale direttiva, sin
dalla data di entrata in vigore, impone un’ interpretazione orientata
costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle
norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, e rende
necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità
dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto
concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la
decisione del giudice adito, in ragione dei principi di concentrazione,
effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella
Carta costituzionale..

Gli effetti della Direttiva si
ripercuotono certamente nel caso in esame, relativo ad una gara che si
è svolta dopo la pubblicazione della stessa, così come accadrà
successivamente all’entrata in vigore delle norme di trasposizione nel
diritto interno; per ogni appalto concluso in attuazione di una gara
svoltasi con procedura illegittima; il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo
la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento
di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato
per effetto dell’illegittima aggiudicazione, confermando l’orientamento giurisprudenziale minoritario.

La
necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e
interessi quando sia domandata la caducazione degli effetti del
contratto di appalto come reintegratola del diritto sorto
dall’annullamento della gara chiesto con il medesimo ricorso, dopo
l’entrata in vigore della direttiva e anche prima del termine per la
trasposizione di essa nell’ordinamento interno incide
sull’interpretazione delle norme in materia (su tale valenza
ermeneutica delle Direttive, cfr. S.U. 16 marzo 2009, n. 6316), e
impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della
connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore
di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche
agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima
aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione
esclusiva.

Conclusioni

Secondo i giudici di
piazza Cavour, tale conclusione è pienamente conforme alle norme
costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 111
Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la
cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei
diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma
comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117),
che è vincolante in tal senso per l’interprete.

Sicché, se le
due controversie per l’annullamento della gara e la caducazione del
contratto vertono in materia di giurisdizione esclusiva deve ritenersi
che, ai sensi dell’art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti
inerenti ai rapporti contrattuali non siano scindibili da quelle sugli
interessi legittimi violati dall’abuso dei poteri della P.A., su cui
ha, di certo, cognizione il giudice amministrativo, che può quindi
decidere “anche” su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli
interessi al corretto svolgimento della gara.

In relazione al
caso di specie, i giudici rigettano il ricorso con il quale era stato
chiesto di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario in ordine
ali’invalidità, inefficacia o caducazione degli effetti dei contratti
di appalto stipulati all’esito di gare svoltesi in modo illegittimo e
confermano la giurisdizione su tale oggetto della controversia del
giudice amministrativo adito, al quale rinviano la causa.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906

composta dai Magistrati:

• dr. Paolo Vittoria Primo Presidente f.f.
• dr. Enrico Papa Presidente di sezione
• dr. Lucio Mazziotti di Celso Consigliere
• dr. Umberto Goldoni Consigliere
• dr. Antonio Segreto Consigliere
• dr. Fabrizio Forte Consigliere rel.
• dr. Luigi Macioce Consigliere
• dr. Ettore Bucciante Consigliere
• dr. Maura La Terza Consigliere

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 14822 del Ruolo Generale deglia ffari civili del 2009, proposto:

DA

1)
X. COSTRUZIONI S.r.l., con sede in Lecce, in persona del legale
rappresentante dr. X., rappresentata e difesa, per procura a margine
del ricorso, dall’aw. Riccardo Marzo da Lecce, il quale è elettivamente
domiciliato in Roma, al Viale Mazzini n. 131, presso l’aw. Ignazio
Serra.

RICORRENTE

CONTRO

EREDI Y. s.r.l., con sede
in Nocera Inferiore (SA), in persona dell’amministratore unico e legale
rappresentante geom. Eduardo Y., elettivamente domiciliato in Roma, al
Corso del Rinascimento n. 11, presso l’avv. Valeria Pellegrino, che la
rappresenta e difende, per procura a margine del controricorso.

CONTRORICORRENTE

NONCHÉ

1)
COMUNE DI MARTANO, in persona del sindaco legale rappresentante p.t.,
elettivamente domiciliato in Lecce alla Piazza mazzini n. 72, presso
l’aw. Roberto G. Marra; 2) S.C.V. s.r.l., in persona del legale
rappresentante, con sede in Noci (BA) , alla Via Gioia, zona B, n. 24
B; 3 ) K. EXPORT, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in
proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Z. V., con sede in Fasano
(BR), Via Togliatti n. 38; 4) IMPRESA Z. V., in proprio e quale
mandante dell’A.T.I. con K. EXPORT s.r.l, con sede in Matera, alla Via
E. Fermi n. 40.

INTIMATI

avente ad oggetto : regolamento
preventivo di giurisdizione dei due ricorrenti, nella causa n. 604 del
R.G. del 2009 pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale
per la Puglia, sez. terza di Lecce, introdotta da ricorso principale
della Eredi Y. s.r.l. contro il Comune di Martano e nei confronti della
X. Costruzioni s.r.l., notificato il 20 aprile 2009, per: a)
l’annullamento, nei limiti dell’interesse del ricorrente e previa
concessione della tutela cautelare: 1) della determinazione n. 48 del
23 feìbbraio 2009, con cui il responsabile del 3″ settore di detto ente
locale ha approvato “il verbale di gara del 2 0 febbraio 2009 relativo
alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la realizzazione
di una struttura socio assistenziale – Dopo di Noi -” ed ha quindi
“definitivamente

aggiudicato i lavori” relativi, per l’importo
totale di €. 416.715,17 oltre IVA come per legge e di ogni altro atto
connesso e conseguenziale, come la nota del 26 marzo 2009 del
responsabile del procedimento, che ha respinto l’istanza di autotutela
della società Eredi Y.; b) l’annullamento o la declaratoria di nullità
o inefficacia del contratto d’appalto, se sottoscritto nelle more, con
il risarcimento del danno in forma specifica e, solo in subordine, per
equivalente ; e sul ricorso incidentale della s.r.l. X. notificato il
22 maggio successivo, per la condanna al risarcimento del danno del
Comune di Martano in suo favore, in caso di accoglimento di quello
principale. Lette le conclusioni del P.G., che ha chiesto di dichiarare
la giurisdizione dell’AGO sulla controversia che attiene alla fase
della stipula del contratto e non a quella della gara.

PREMESSO IN FATTO

1.
Con ricorso notificato il 20 aprile 2009, la s.r.l. Eredi Y. impugnava
gli atti della gara indetta dal Comune di Martano quale gestore di
servizi per la costruzione della struttura socio-assistenziale “Dopo di
Noi”, lavori aggiudicati alla s.r.l. X. Costruzioni con verbale del 20
febbraio 2009, di cui era stato invano chiesto – dalla società
ricorrente all’ente locale – l’annullamento in sede amministrativa e in
autotutela, per essere state ammesse alla gara le offerte di due
partecipanti alla gara (S.C.V. e A.T.I. tra K. Export e Z. V.), le
quali non avevano prodotto le documentazioni prescritte nel bando di
gara approvato il 9 gennaio 2009, con la conseguenza che si era tenuto
conto di tali offerte per determinare la “soglia di anomalia” alterata
da esse e a base dell1 affidamento dell1 appalto con indotta invalidità
della gara e della scelta dell’aggiudicatario, per violazione del bando
e necessaria sostituzione della vincitrice società X. con la
ricorrente, quale affidataria dei lavori.

La Eredi Y. s.r.l.
chiedeva nello stesso ricorso, il risarcimento del danno in forma
specifica o, in subordine, per equivalente, concludendo per
l’accoglimento del ricorso “con ogni conseguenza in merito al contratto
eventualmente stipulato dall’ente locale con la aggiudicataria”, previa
sospensione cautelare degli atti di gara, con inibizione, alla società
X. e al Comune di Martano, di procedere alla stipula del contratto, che
era comunque già intervenuta il 16 aprile 2009, pur essendosi avuta una
istanza-diffida del 23 marzo 2009 della società ricorrente all’ente
locale di procedere in autotutela all’annullamento della gara, con
risposta negativa del 26 marzo successivo, nella quale il responsabile
del procedimento affermava la piena legittimità degli atti che avevano
portato alla scelta della s.r.l X., quale aggiudicataria. Instaurato il
giudizio sui ricorsi che precedono, il presidente del Tar Puglia, con
decreto del 21 aprile 2009, concedeva in via interinale le misure
cautelari chieste dalla ricorrente, contestualmente alla costituzione
in giudizio della X. Costruzioni che, con memoria della stessa data,
aveva affermato di avere già iniziato i lavori sin dal 27 febbraio 2009
e di avere stipulato il contratto di cui sopra alla data richiamata,
proponendo ricorso incidentale per ottenere il risarcimento dei danni
dal Comune di Martano in caso di accoglimento delle richieste della
s.r.l. Eredi Y. di privare di effetti l’appalto già concluso.

Il
Comune di Martano, all’esito della sospensione cautelare degli atti di
gara impugnati, con provvedimento del 27 aprile 2009, sospendeva a sua
volta i lavori iniziati, per conformarsi al provvedimento cautelare del
presidente del TAR per la Puglia, confermato da ordinanza collegiale
del 7 maggio 2009 e poi impugnato al Consiglio di Stato dalla X.
Costruzioni con ricorso notificato il 2 maggio 2 009, con il quale era
stato eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo
che, neppure in sede cautelare, avrebbe potuto pronunciarsi sulla
validità del contratto.

Con istanza del 22 giugno 2009, la X.
Costruzioni, che aveva già introdotto il presente regolamento di
giurisdizione con ricorso 19 – 22 giugno 2009, chiedeva la sospensione
del giudizio principale, ai sensi dell’art. 367 c.p.c. fino ali1 esito
del presente regolamento e, all’udienza pubblica del 9 luglio 2009, il
Tar adito si riservava la decisione, sia sul ricorso che sulla
richiesta di sospensiva di cui al codice di rito. Con il dispositivo
della decisione, depositato in data 11 luglio 2009 n. 18, cui è seguita
la sentenza n. 2108 del 10 settembre 2009, il Tar per la Puglia, ha
accolto il ricorso principale limitatamente all’annullamento della gara
ed ha dichiarato inammissibile quello incidentale perché non connesso
nel suo contenuto a quello principale; ritenuto non manifestamente
inammissibile o infondato il presente regolamento, il Tar ha sospeso
“il giudizio sulle domande di annullamento, declaratoria di nullità e/o
inefficacia del contratto di appalto… e sulle domande di risarcimento
in forma specifica e per equivalente” in quanto, come si legge nella
successiva sentenza “la relativa decisione – prevista dall’art. 35,
primo comma, del D. Lgs. n. 80 del 1998 e dall’art. 7, terzo comma,
della legge n. 1034 del 1971 – presuppone la caducazione del contratto
intervenuto”, tra l’ente locale e la società X., contraente scelto per
effetto della gara illegittimamente svolta.

Per effetto del
detto dispositivo di sentenza il Consiglio di Stato, con ordinanza del
14 luglio 2009 n. 406, dichiarata assorbita la impugnativa della misura
cautelare venuta meno per effetto dalla decisione della causa di primo
grado sugli atti di gara con il loro annullamento per illegittimità, ha
ritenuto inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il
ricorso sulla sospensiva relativa alla validità dell’appalto in
rapporto a quanto già deciso in primo grado, dovendo la P.A.
conformarsi alla decisione anche cautelare, con la conseguenza di poter
ritenere il relativo provvedimento dei giudici di primo grado meramente
dichiarativo di tale obbligo dell’ente locale di ottemperare al decisum
e derivata carenza di interesse del ricorrente alla riforma del
provvedimento provvisorio per la parte relativa al contratto di appalto
in attesa della risoluzione del presente regolamento, in ragione della
disposta sospensione della causa sulle domande relative alla efficacia
o annullamento del contratto stesso.

All’adunanza del 12 gennaio 2 010, l’avv. Gianluigi Pellegrino, per la controricorrente ha insistito per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1.
Preliminarmente deve osservarsi che il regolamento è nel caso
ammissibile, perché è stato domandato nel corso del giudizio
amministrativo ancora parzialmente pendente in primo grado con ricorso
notificato il 22 giugno 2009 e depositato e iscritto a ruolo prima
dell’udienza del Tar della Puglia del 9 luglio 2009, nella quale la
causa è stata discussa e parzialmente decisa, con pronuncia immediata
del dispositivo pubblicato il 13 luglio 2009 ed emissione successiva
della motivazione depositata nel settembre successiva della sentenza,
da ritenere in ogni caso condizionata all’esito del presente
procedimento incidentale e quindi non preclusiva dello stesso, che di
certo è per tale profilo ammissibile <S.U. ord. 26 ottobre 2009 n.
22584, 1 marzo 2006 n. 4508, 22 maggio 2005 n. 14070, 19 maggio 2004 n.
9532 sulla scia di S.U. 17 dicembre 1999 n. 905).

Pur aderendo
all’orientamento da ultimo richiamato, questa Corte ritiene opportuno
evidenziare come nel caso la sentenza parziale emessa nel procedimento
principale ha annullato il procedimento della gara e la scelta
dell’aggiudicatario, perché illegittimi, pronunciandosi solo sulla
richiesta di tutela demolitoria dei relativi provvedimenti
amministrativi della s.r.l. Eredi Y. e prendendo atto del presente
ricorso ai sensi dell’art. 41 c.p.c, della s.r.l. X. Costruzioni,
ritenuto dal Tar della Puglia non manifestamente inammissibile o
infondato, in quanto attinente alla domanda di “annullamento,
declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto …
nelle more sottoscritto” e per “il risarcimento del danno in forma
specifica e solo in via subordinata per equivalente”, istanze sulle
quali ogni pronuncia di merito è stata sospesa, in base all’art. 367
c.p.c., fino all’esito del regolamento stesso, alla cui risoluzione vi
è certamente interesse del ricorrente essendo ancora incerta la
soluzione della questione di giurisdizione in rapporto alla domanda di
caducazione degli effetti del contratto concluso dal Comune di Martano
con la ricorrente in questa sede, sulla quale nessuna decisione vi è
ancora stata dal Tar Puglia. Quest’ultimo, solo in relazione alle
domande risarcitorie e relative alle conseguenze dell’annullamento
della gara sui rapporti sorti dal contratto di appalto già stipulato
dalla società X. e dall’ente locale, nella causa principale, ha sospeso
ogni pronuncia, lasciando controversa la questione di giurisdizione
sulla cui incerta risoluzione permane l’interesse delle parti ad una
decisione in questa sede, confermandosi l’ammissibilità del ricorso
anche per tale profilo.

2. I precedenti sulla questione.
Questa Corte ha reiteratamente affermato che “spetta al giudice
ordinario la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la
dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero
l’annullamento, del contratto di appalto pubblico, a seguito
dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato,
adottata ali’esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in
ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i
provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo
rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e
rispetto al quale gli interessati invocano l’accertamento di un aspetto
patologico al fine di impedirne 1’adempimento. Ne consegue, per un
verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni
giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che,
per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, della
conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali
l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti
tipici.” (S.U. 18 luglio 2008 n. 19805, 28 dicembre 2007 n. 27169, e,
sulla scia di questa, S..U. ord. 13 marzo 2009 n. 6068 e 17 dicembre
2008 n. 29425 e Cons.. St. Ad. Plen. 30 luglio 2008 n. 9 e Cons. St.,
sez. V, 19 maggio 2009 n. 3070) .

Si afferma nella sentenza n.
19805/08 che ha ad oggetto una decisione dì giudici amministrativi
relativa ad una gara del marzo – aprile 2005 che, nella fattispecie, le
domande di tutela al giudice amministrativo in ordine al procedimento
di affidamento dell’appalto da parte del soggetto gestore del servizio
che è una P.A. e le altre relative alla esecuzione del rapporto
connesso alla conclusione del contratto, comprendenti M quelle di
invalidità о inefficacia di quest’ultimo, domande che, ai sensi
dell’art. 3 86 c.p.c., concorrono a determinare la giurisdizione,
azionano situazioni soggettive diverse: le prime interessi legittimi e
le seconde diritti soggettivi. Afferma la citata sentenza che
“provvedimento e contratto” restano “due realtà diverse e le vicende
dell’uno non valgono ad ampliare о restringere l’ambito della
giurisdizione” sull’altro, , ritenendo che la “connessione” tra esse da
conseguenzialità logica e temporale, non rileva per modificare i poteri
cognitivi dei giudici, chiamati a decidere sulle differenti posizioni,
in conformità ad un orientamento costante di queste Sezioni unite. Tale
orientamento si fonda sul presupposto che ogni domanda sulla
caducazione del contratto riguarda solo diritti soggettivi in assenza
di qualsiasi potere autoritativo della P.A. esercitato sia nella
conclusione dell’appalto che nella sua esecuzione. .

Non si è
quindi ritenuta significativa la circostanza che interessi legittimi e
diritti esercitati nelle materie di giurisdizione esclusiva, come
quella dei servizi in cui sono proposte le due domande prospettate
nella vicenda esaminata nel precedente del 2008 e nella presente
fattispecie con il ricorso al Tar Puglia della s.r.l. Eredi Y., in
ragione dello stretto collegamento tra le situazioni soggettive
azionate, siano state dal legislatore attribuite ad un unico giudice,
perché si pronunci su entrambe le domande, sempre che sia dedotto
l’abuso di poteri autoritativi della P.A. e la lesione dell’interesse
legittimo come presupposto di quella dei diritti del ricorrente,
essendo il primo riconosciuto dalla legge in rapporto al bene della
vita costituito dalla esecuzione dei lavori dietro corrispettivo, che è
anche l’oggetto dei contratto e dei rapporti connessi e conseguenziali
ad esso, nei quali sono in gioco solamente diritti, in assenza di
esercizio di poteri autoritativi dalla contraente amministrazione.

La
descritta connessione se rileva ai fini della competenza, potendola
modificare, come risulta dalla disciplina dell’istituto di cui al
codice di rito (artt. 34 – 36 c.p.c), non incide invece sulla
giurisdizione, come chiariscono le norme che seguono dello stesso
codice (art. 37 – 40).

Le sentenze che fanno proprio il
principio che nega poteri cognitivi del giudice amministrativo
sull’appalto concluso dalla P.A. con il contraente illegittimamente
scelto, si fondano quindi sull’art. 244 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n.
163 e sull’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che, al primo
comma, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole
controversie relative alle procedure di affidamento di lavori per la
scelta del contraente, mantenendole distinte da quelle relative ai
diritti soggettivi inerenti al contratto stipulato dalla pubblica
amministrazione con l’aggiudicatario individuato in contrasto con la
legge, riservate al giudice ordinario.

3. I problemi posti
dalla soluzione adottata. Ad avviso della ricorrente, solo con la
caducazione degli effetti del contratto d’appalto stipulato dal comune
con l’aggiudicatario illegittimamente scelto, può aversi la
reintegrazione in forma specifica del bene della vita individuato
nell’esecuzione dei lavori appetitati, che è a base del riconoscimento
sia degli interessi legittimi che dei diritti dì cui la società
ricorrente ha chiesto la tutela giurisdizionale nel giudizio
principale. Peraltro le decisioni citate che escludono la giurisdizione
del giudice amministrativo che ha pronunciato l’annullamento della gara
e dell’aggiudicazione, considerano le controversie relative al
contratto, in riferimento all’art. 6 della legge 205 del 2000, solo
quelle riguardanti la mera esecuzione del rapporto d’appalto o quelle
che, concernendo la validità del contratto in relazione ai contraenti e
alla loro legittimazione a stipulare, devono inquadrarsi nella
disciplina dell’invalidità o inefficacia dei contratti di cui al codice
civile, che presuppone la pari posizione delle parti che confliggono in
ordine ai loro diritti soggettivi, per la quale nessuna rilevanza è
riconosciuta ai vizi del negozio che impingono nell’interesse legittimo
leso del concorrente pretermesso con abuso dei poteri della P.A.
conseguente alla violazione delle norme sul procedimento. Da tale
ricostruzione delle controversie di cui deve conoscere il giudice adito
con cui si è attribuita ratione temporis la giurisdizione sul contratto
concluso all’esito di una gara svolta illegittimamente e di una
aggiudicazione entrambe del 2005 poi annullate, al giudice ordinario,
non rilevando nell’accordo e negli effetti di esso alcuna funzione
autoritativa dell’amministrazione aggiudicante, si sono già discostate
alcune pronunce di questa Corte, che fondano una diversa soluzione
sulla circostanza che, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998
come sostituito dall’art. 7 del della legge n. 205 del 2000, nelle
materie di giurisdizione esclusiva, deve conoscere il giudice
amministrativo anche in ordine alla reintegrazione in forma specifica
che il ricorrente è legittimato a chiedere ad esso con la domanda di
caducazione degli effetti del contratto concluso in base ad una
procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente svolta in modo
illegittimo (in tal senso: S.U. ord. 19 agosto 2008 n. 18735 e 31
ottobre 2008 n. 26302 e la cit. Cons. St. Ad. Plen. n. 9/2008 che
sposta in sede di ottemperanza 1’esame delle istanze risarcitorie per
equivalente o in forma specifica del concorrente pretermesso).

Quando
l’appalto di cui alla gara è concluso nelle more del processo dinanzi
al G.A. ovvero in precedenza, come accaduto nella presente causa
principale, la stipula di esso impedisce al soggetto titolare degli
interessi legittimi lesi dall’attività prowedimentale della pubblica
amministrazione, di esercitare anche il diritto, che gli compete e gli
è stato negato, di stipulare 1’atto per il quale egli avrebbe dovuto
essere il contraente illegittimamente pretermesso dall’aggiudicatario,
e quindi l’appalto con questo perfezionato dall’amministrazione
pubblica aggiudicante osta all’adempimento del dovere di questa di
conformarsi alla sentenza che abbia annullato o annulli l’affidamento,
pur non sussistendo interessi pubblici che possano giustificare tale
condotta.

La soluzione richiamata, che in fatto può rendere il
processo amministrativo non sempre utile e contrasta con l’effettività
della tutela di chi agisce e con la concentrazione del processo, ha
fatto affermare in più occasioni, in difformità dall’orientamento
prevalente, che ogni domanda risarcitoria conseguente all’annullamento
di atti illegittimi della P.A., può proporsi, nelle materie di
giurisdizione esclusiva, come reintegrazione in forma specifica della
posizione del ricorrente, al solo giudice amministrativo (sul tema,
cfr. S.U. 30 giugno 2009 n. 15325 e ord. 12 marzo 2009 n. 5973) e ciò
anche quando la reintegrazione in forma specifica sia chiesta e debba
essere attuata, attraverso la dichiarazione di invalidità di clausole
contrattuali dopo una gara di cui il giudice amministrativo abbia
rilevato l’illegittimità e l’invalidità (S.U. ord. 7 novembre 2008 n.
26790, 5 febbraio 2008 n. 2656, 20 marzo 2008 n. 7447).

4. Il
rilievo della connessione alla luce delle modifiche al sistema derivate
da Direttive comunitarie. La enunciata negazione nella prevalente
giurisprudenza di legittimità della giurisdizione del giudice
amministrativo sulla domanda di invalidità o inefficacia del contratto
stipulato all’esito di gara annullata perché illegittima, fondata sul
principio che non può incidere la riconosciuta “connessione” tra le più
domande oggetto di distinte giurisdizioni per spostare questa da uno a
altro giudice, nega che su di esse possa aversi giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, per effetto della impossibile ricorrenza di
abusi di funzioni pubbliche nei rapporti inerenti al contratto, sia ai
fini della stipula di esso che in quelli sorti dall’atto in sede di
esecuzione di questo.. Tali rapporti, da chi nega il rilievo della
connessione nella fattispecie, sono ritenuti autonomi rispetto a quelli
che i concorrenti nella gara hanno avuto con l’amministrazione nel
procedimento di affidamento dell’appalto e, per tale motivo, se ne
afferma la non conoscibilità dallo stesso giudice amministrativo
insieme ai connessi interessi legittimi ad un corretto procedimento, su
cui lo stesso si pronuncia, anche in materia di giurisdizione esclusiva.

Deve
però considerarsi che, per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento
Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 n. 66, relativa al
“miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici”, i cui principi dovevano essere
trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin
dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata
costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle
norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende
necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità
dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto
concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la
decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma
comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a
quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto
processo disegnato nella carta costituzionale.

Per effetto della
Direttiva che precede, anche prima del termine indicato per la
trasposizione di essa nel diritto interno la pubblica amministrazione
era infatti onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se
concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto, a meno che
sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso
potere-dovere dell’amministrazione imponeva di attribuire al giudice
amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione
delle controversie esteso anche ai contratti, essendo tale giudice
l’organo indipendente dalla amministrazione della direttiva, che ha,
nell’ordinamento interno, il potere di pronunciare l’annullamento della
aggiudicazione.

Gli effetti della Direttiva si ripercuotono
certamente nel caso in esame, relativo ad una gara che si è svolta dopo
la pubblicazione della stessa, così come accadrà successivamente
all’entrata in vigore delle norme di trasposizione nel diritto interno;
per ogni appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con
procedura illegittima; il diritto comunitario incide nel sistema
giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione
unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento
dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato per effetto
dell’illegittima aggiudicazione, confermando l’orientamento
giurisprudenziale minoritario. La necessità di concentrare su un solo
giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la
caducazione degli effetti del contratto di appalto come reintegratoria
del diritto sorto dall’annullamento della gara chiesto con il medesimo
ricorso, dopo l’entrata in vigore della direttiva e anche prima del
termine per la trasposizione di essa nell’ordinamento interno incide
sull’interpretazione delle norme in materia (su tale valenza
ermeneutica delle Direttive, cfr. S.U. 16 marzo 2009 n. 6316) , e
impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della
connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore
di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche
agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima
aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione
esclusiva.. Tale conclusione è pienamente conforme alle norme
costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 111
Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la
cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei
diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma
comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117),
che è vincolante in tale senso per l’interprete, . Se le due
controversie per l’annullamento della gara e la caducazione del
contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva deve quindi
ritenersi che, ai sensi dell’art. 103 Cost., le richieste di tutela dei
diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle
sugli interessi legittimi violati dall’abuso dei poteri della P.A., su
cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi
decidere “anche” su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli
interessi al corretto svolgimento della gara (C. Cost. 6 luglio 2004 n.
204 e 11 maggio 2006 n. 196).

Ai sensi dell’art. 33, 2 comma,
lett. d) del D.Lgs. n. 80 del 1998 sostituito dall’art. 7, comma 1,
lett a, della legge 21 luglio 2000 n. 205, dichiarato incostituzionale
dalla citata sentenza del giudice della legge n. 204 del 2004, per la
parte in cui esemplifica “controversie nelle quali può essere del tutto
assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione
autorità”, la richiesta di privazione di effetti del contratto concluso
con l’aggiudicatario scelto con abuso delle funzioni pubbliche e
autoritative del Comune di Martano, evidenzia che questo, cui è
strumentale l’appalto oggetto di gara per la costruzione di una
struttura per lo svolgimento del servizio da esso deve fornire, pure
con le determinazioni e i provvedimenti emessi per stipulare il
contratto ha abusato dei suoi poteri autoritativi, per cui, anche sulla
violazione dei diritti inerenti al contratto e collegati agli interessi
di cui sopra, è unico giudice che deve pronunciarsi.

Nella
specie, l’adito Tar della Puglia, dopo avere valutato la condotta del
Comune di Martano quale autorità amministrativa nell’affidamento
dell’appalto, prima e dopo l’aggiudicazione, ai sensi del combinato
disposto degli artt. 3 3 e 34 D. Lgs. N. 80 del 1998, come modificato
successivamente dagli interventi della Corte costituzionale, ha il
potere di disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, così regolando diritti
connessi ineludibilmente, per la richiamata Direttiva CE, agli
interessi legittimi la cui lesione ha determinato l’annullamento degli
atti amministrativi di aggiudicazione, presupposto indispensabile dei
provvedimenti conseguenti (approvazione verbale di aggiudicazione e
rifiuto d’intervento in sede di autotutela nella fattispecie sulla
richiesta del controricorrente) e della stipula del contratto i cui
effetti il ricorrente chiede di rimuovere a titolo risacimento in forma
specifica.

Se il Comune di Martano non esercita poteri
autoritativi nel rapporto che è sorto dal contratto concluso con
l’aggiudicatario non correttamente scelto, tali situazioni soggettive
conseguono però ad atti dell’amministrazione quale autorità anche
successivi all’aggiudicazione, che costituiscono presupposti e
condizioni della stipula dell’appalto, la cui cognizione non può che
restare riservata al giudice amministrativo cui la legge attribuisce
tale potere nelle materie di giurisdizione esclusiva. Non sembra quindi
dubitabile il potere del giudice amministrativo di conoscere pure del
rapporto contrattuale, che la normativa comunitaria prevede possa
essere privato dei suoi effetti dallo stesso soggetto aggiudicante che
ha stipulato l’atto e quindi dall’organo indipendente che decide sui
ricorsi avverso i provvedimenti e le condotte conseguenti della
stazione appaltante che sia soggetto di diritto pubblico.

Se in
passato, l’alternativa che pur si era posta sul piano interpretativo
tra il ricondurre l’invalidità derivata del contratto e la sua
pronuncia ai poteri del giudice amministrativo in giurisdizione
esclusiva ovvero a quelli del giudice ordinario, era apparsa doversi
risolvere nel secondo senso, una volta entrata in vigore la direttiva
che precede, anche prima della scadenza del termine di trasposizione
per gli Stati membri, la soluzione non può che essere l’opposta, per il
caso in cui si chieda contestuale tutela di diritti e/o di interessi in
materia di affidamenti di appalti e di privazione di effetti dei
contratti conclusi all’esito di gare invalidate, dovendosi affermare la
scelta ermeneutica della giuridizione esclusiva del giudice
amministrativo.

La Direttiva CE n. 2007/66, infatti, nei suoi
“considerando preliminari”, al n. 13, espressamente stabilisce che
negli Stati della Comunità “un contratto risultante da
un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe
essere considerato in linea di principio privo di effetti “, per cui il
giudice adito, come “organo di ricorso indipendente
dall’amministrazione aggiudicatrice”, come può annullare 11
affidamento, ha il potere di dichiarare “privo di effetti” il contratto
concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante con un contraente
scelto illegittimamente (art. 2 quinquies Dir. n. 66 del 2007, par. 1),
potendo anche non dar luogo a tale perdita di efficacia “per il
rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale”
(par. 3 della stessa norma da ultimo citato).

Pertanto tra la
domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della
privazione degli effetti del contratto stipulato, nonostante
l’annullamento dell’aggiudicazione, vi è una stretta connessione che
con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva citata, non
vincolante ratione temporis per i casi oggetto delle controversie di
cui alla pregressa giurisprudenza in rapporto alle concrete fattispecie
esaminate, assume invece rilievo unificante dei giudizi su ogni
processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20
dicembre 2009 relativo alle domande di cui alla normativa comunitaria.
/ Se si riconosce che per il diritto comunitario il nostro paese si è
obbligato a trasporre nel nostro ordinamento la direttiva entro la
indicata data oggi già superata, la disciplina comunitaria ha reso
vincolante sin dalla sua entrata in vigore la connessione tra le due
domande proposte, da trattare unitariamente davanti ad unico giudice;
in rapporto a tale necessaria connessione, appare utile richiamare
nella presente diversa fattispecie il seguente principio di diritto,
già enunciato in altra materia di giurisdizione esclusiva, cioè quella
urbanistico-edilizia, e relativo a ipotesi di proposizione di più
domande a tutela congiunta o alternativa di diritti e/o interessi
legittimi, del tipo di quelle per cui è causa: “Il criterio di riparto
della giurisdizione, fondato sulla posizione soggettiva di cui si
chiede tutela (diritto o interesse legittimo), che assegna ala giudice
ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la cognizione
sulla pretesa lesione di interessi legittimi, è ovviamente applicabile
allorché le dette domande siano proposte autonomamente. Qualora le
stesse siano proposte congiuntamente o alternativamente, trovano invece
applicazione i principi di logica processuale per cui, nelle materie di
giurisdizione esclusiva, la decisione su più cause riunite e/o
strettamente connesse, aventi ad oggetto in astratto diritti e
interessi, spetta al giudice amministrativo, il quale, avendo
cognizione su tutte le posizioni giuridiche controverse, ha competenze
più ampie rispetto a quelle del giudice ordinario, limitate ai soli
diritti” (Cass. 24 giugno 2009 n. 14805).

Tenuto conto della
direttiva citata e fermo restando il principio per ‘quale dì regola
nessun mutamento di giurisdizione si può avere per effetto della
connessione tra cause spettanti alla cognizione di giudici distinti a
tutela di posizioni soggettive diversamente tutelate, sulle domande
proposte al giudice amministrativo a tutela di interessi legittimi e
diritti soggettivi per l’affidamento di un appalto e la caducazione del
conseguente contratto se stipulato, in materia che il legislatore
riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
quest’ultimo sul piano logico, deve necessariamente conoscere degli
interessi legittimi prima di potersi pronunciare sui diritti e lo
stretto legame tra le due domande evidenzia che si versa in un caso in
cui con la richiesta di “tutela nei confronti della pubblica
amministrazione degli interessi legittimi” s’è domandata tutela “anche
dei diritti soggettivi” {art. 103 Cost.), in una controversia “avente
ad oggetto procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori”, dal
Comune di Martano, soggetto tenuto ali ‘ cLpplicazione della normativa
comunitaria per la quale, successivamente al 20 dicembre 2009, si
sarebbero dovute emanare nell’ordinamento interno norme che
consentissero la trattazione congiunta delle due domande.

Nel
complesso non è dubitabile che il principio di concentrazione del
processo e quello di effettività della tutela giurisdizionale dei beni
della vita a base della attribuzione degli interessi legittimi e dei
diritti conseguenti azionati nella presente controversia, rende
concreta ed efficace la solo- tutela giurisdizionale congiunta di cui
sopra in conformità all’art. 24 della Cost. e alla normativa
comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico
giudice dotato dalla legge di giurisdizione esclusiva, in contrasto con
il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima della
vigenza della direttiva di cui sopra.

5. L’esame dei
provvedimenti e comportamenti dell’amministraziona dopo la gara
conferma la nuova soluzione della questione di giurisdizione nella
concreta fattispecie. Nel caso, il contratto concluso nell’aprile 2009
tra 1’ente locale e la s.r.1. X. Costruzioni, all’esito di una gara
svolta all’inizio dell’anno e dopo una sorta di messa in mora dalla
società Eredi Y. al Comune di Martano del marzo precedente, per
l’annullamento dall’ente locale in autotutela, della procedura di
affidamento che aveva portato alla scelta della richiedente il
regolamento come contraente nell’appalto di lavori in luogo della
società Eredi Y., conferma che l’ente locale avrebbe dovuto non
concludere il contratto di cui successivamente ha sospeso gli effetti,
per ottemperare al provvedimento cautelare dei giudici amministrativi
tendente a garantire entrambe le posizioni soggettive azionate.

Con
l’annullamento deciso dal giudice amministrativo con la pronuncia non
definitiva del settembre 2009 emessa nel giudizio principale, non solo
della gara ma anche della lettera del 26 marzo 2009 del responsabile
del procedimento, che ha respinto la richiesta della ricorrente di
annullare in autotutela la gara riaffermandone la legittimità, è
assorbito ogni problema sulla natura elusiva, rispetto agli effetti
della decisione parziale, dell’appalto concluso dall’ente locale e
degli atti successivi alla gara e necessari alla stipula
(determinazione n. 48 del 23 febbraio 2009 d’approvazione
dell’aggiudicazione alla s.r.l. X. costruzioni, e incidenza su essa
dell’art. 21 septies L. 7 agosto 1991 n. 241 introdotto dalla L. 11
febbraio 2005 n. 15) . Neppure rileva che nel giudizio principale, al
Tar s’è proposto, dalla s.r.l. X. costruzioni, ricorso incidentale per
affermare la genericità della richiesta di accertamento di una diversa
soglia di anomalia su cui svolgere la gara e condannare al risarcimento
dei danni il Comune di Martano in favore della resistente, in caso di
annullamento del contratto concluso, domanda ritenuta inammissibile per
mancata connessione con l’oggetto del ricorso principale dalla sentenza
parziale del Tar che ha concluso il primo grado del giudizio
principale, con il solo annullamento della aggiudicazione, sospendendo
ogni pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto ai sensi
dell’art. 367 c.p.c. essendo pendente il presente regolamento su tale
richiesta relativa al rapporto di appalto.

In conclusione, il
ricorso della società pretermessa dall’appalto costituisce una
fattispecie indubbiamente regolata dalla Direttiva CE n. 6 6/2 007,
come tale destinata ali’esame del giudice amministrativo in sede di
giurisdizione esclusiva sia per l’annullamento della gara e
dell’aggiudicazione richiesta che sulla domanda di privazione degli
effetti del successivo appalto concluso dalla stazione appaltante con
la contraente scelta in modo illegittimo e su tale seconda domanda deve
pronunciarsi il giudice amministrativo, che, nel caso, opera in materia
di giurisdizione esclusiva ed ha cognizione anche dei diritti
conseguenti e connessi agli interessi legittimi da esso valutati.

6.
I principi del giusto processo e la soluzione della questione di
giurisdizione nella fattispecie. Si è già rilevato come la Direttiva n.
66/2007 dia rilievo con chiarezza ai principi tutelati dalla
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla Costituzione, cui
essa si ispira, in rapporto alla effettività della tutela del bene
della vita a base e oggetto delle posizioni soggettive azionate nel
caso concreto e al fine di garantire la ragionevole durata del processo.

Non
è dubbio che l’estensione dei poteri cognitivi dei giudici
amministrativi in ordine alla caducazione del contratto concluso per
effetto di una procedura illegittima di affidamento dell’appalto,
consente agli interessati di ottenere una tutela che si riteneva prima
riconosciuta solo attraverso la ed. ottemperanza e all’esito del
giudizio amministrativo di cognizione, con ritardi del processo che
doveva proseguire oltre la pronuncia che lo definiva in sede
cognitoria, imponendo un necessario autonomo procedimento
giurisdizionale di esecuzione o ottemperanza, per ottenere il
risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica, attuativo
dei diritti tutelati dalle ordinanze cautelari o sentenze esecutive
dello stesso giudice amministrativo.

Lo stesso Consiglio di
Stato, nell’ordinanza che nega la procedibilità dell’impugnazione
avverso i provvedimenti provvisori e interinali emessi a istanza della
s.r.l. Eredi Y. anche relativamente al contratto, ha ritenuto che le
cautele adottate dovessero interpretarsi nel senso di avere solo
affermato 1’obbligo dell’ente locale di conformarsi a quanto statuito
dal giudice amministrativo, e di non avere quindi riconosciuto il
potere di quest1 ultimo di annullare o caducare il contratto.

Solo
in ordine al potere del Tar di emettere una pronuncia sul contratto ed
i suoi effetti, il presente regolamento è stato introdotto e in
relazione solamente a tali domande, il giudice di primo grado ha
sospeso il processo, ai sensi dell’art. 367 c.p.c. fino all’esito di
questo procedimento incidentale dinanzi alle Sezioni unite, in
relazione ai dubbi sui suoi poteri di pronunciarsi anche sui diritti
inerenti a tale accordo. La retroattività dell’annullamento della gara
deciso dal Tar nella fattispecie con la sentenza parziale sugli
interessi legittimi oggetto di essa, comporta il venir meno retroattivo
dell’aggiudicazione e la illegittimità della individuazione del
contraente, con cui l’ente locale ha stipulato l’appalto prima ancora
del ricorso al Tar della Puglia, la cui sentenza parziale che annulla
la gara è esecutiva e potrebbe essere oggetto di ottemperanza ai sensi
dell’art. 33, ultimo comma, della legge n. 10 3 4 del 1971, nella quale
i poteri attribuiti al giudice amministrativo non sono di mera
legittimità, come di regola avviene nel processo amministrativo, ma si
estendono al merito e ai rapporti, ai sensi dell’art. 27, primo comma,
numero 4, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e successive modificazioni.
Non è questa peraltro la sede per accertare se, con il rinvio per
decidere sulla eventuale privazione degli effetti del contratto ai
sensi dell’art. 33 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 ha stabilito,
per tale parte della controversia il giudice amministrativo abbia anche
i poteri di merito per decidere le modalità di tale caducazione
dell’appalto, essendo dalla direttiva riservata ai singoli Stati
membri, il potere di regolare le modalità di attuazione della normativa
comunitaria del 2007 nell’ordinamento interno, dovendosi su tale punto
escludere quindi la precisione e concordanza delle norme della
direttiva e i suoi effetti vincolanti.

7. Effetti orizzontali
della Direttiva n. 66 del 2007. La più volte citata Direttiva CE n. 66
del Parlamento europeo e del Consiglio del 2007 sul miglioramento delle
procedure di ricorso in caso di aggiudicazione di appalti pubblici, pur
se non autoesecutiva, ha inciso sul sistema di tutela del soggetto
danneggiato da procedure violative dei principi della concorrenza,
prevedendo che gli Stati membri della CE assicurino a questo di
ricorrere a un unico “organo di ricorso indipendente
dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 2 quinquies , comma 1) ;
tale organo, “se un risarcimento danni viene domandato a causa di una
decisione presa illegittimamente” dall’ente aggiudicante, deve
anzitutto annullare tale provvedimento (art. 2 comma 6), potendo poi
disporre che il contratto stipulato sia considerato privo di effetti
(art. 2 quinquies comma 1) , prendendo in considerazione eventuali
“esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, che impongano
il mantenimento degli effetti del contratto e riservando ai diritti
nazionali la disciplina delle conseguenze di un contratto, di cui sia
stata decisa comunque la prevista privazione di effetti. L’art. 3 della
Direttiva citata stabilisce il termine entro il quale gli Stati membri
devono “mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi” ad essa “entro il 20
dicembre 2009”, ma tali norme attuative non sono state ancora emesse.

La
mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno di Direttive CE
costituisce condotta inadempiente dello Stato che dà diritto ai
soggetti lesi da tale omissione o ritardo non solo al risarcimento del
danno ({Cass. 22 ottobre 2009 n. 2440, S.U. 17 aprile 200 9 n. 9147) ma
anche al diritto di chiedere alle autorità dello Stato – amministrative
e/o giurisdizionali – di conformarsi, nella loro attività, ai principi
sanciti dalle stesse direttive CE per le loro disposizioni chiare,
incondizionate e scadute, con conseguenti effetti orizzontali di esse
nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece
vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE. Alla luce delle
considerazioni già svolte per le quali vi è giurisdizione del giudice
amministrativo anche in ordine alla richiesta di tutela risarcitoria in
forma specifica, che si esplica e realizza, con la domanda di
caducazione del contratto corrispondente alla “privazione di effetti”
di cui alla citata Direttiva n. 66 /2007, per l’appalto concluso in
attuazione dì una gara svoltasi con procedura illegittima,
l’applicazione della norma comunitaria oggi incide nel sistema
giurisdizionale interno non solo in ordine ad una interpretazione
comunque ispirata dalle normative comunitarie, ma anche per la concreta
disciplina del ricorso che non può che essere quella che si attende sia
trasposta nel diritto interno.

Se il giudizio amministrativo
viene limitato all’affidamento e alla mera sostituzione
dell’aggiudicatario illegittimamente scelto con il ricorrente,
impedendosi al giudice di “disporre” la reintegra del bene della vita
in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi
nella medesima sentenza da esso emessa, cioè quello di eseguire i
lavori oggetto del contratto di appalto precluso dal medesimo atto
negoziale nelle more del giudizio stipulato dall’aggiudicatario scelto
illegittimamente, si perviene ad una conclusione che è difforme dal
sistema costituzionale e comunitario oggi vincolante per cui devono
riconoscersi i poteri cognitivi del giudice amministrativo nella
fattispecie concreta.

Inoltre la trattazione disgiunta delle due
domande ritarda, con la esigenza di adire altro giudice con le stesse
finalità, la soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela delle
quali si è agito in giudizio, in contrasto, come già detto, con i
principi del giusto processo e della ragionevole durata di esso e con
quello di effettività delle azioni esercitate.

In conclusione,
può quindi affermarsi che “la esigenza della cognizione dal giudice
amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell1
appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo
procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del
provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo
stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia
deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del
contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere
reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del
contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente
alla gara scelto in modo illegittimo.

La posizione soggettiva
del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle
posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento
dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso
dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice
amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della
Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal
senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno
decise di regola da un solo giudice.x

Tale soluzione è ormai
ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di
l’affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell’entrata
in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque,
quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita
dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse
nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e
possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei
contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo
l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice
amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli
interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale
reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via
subordinata”.

8. Nella concreta fattispecie, deve quindi
rigettarsi il ricorso della s.r.l. X. che ha chiesto di dichiarare la
giurisdizione dell’A.G.O. in ordine ali’invalididità, inefficacia o
caducazione degli effetti dei contratti di appalto stipulati all’esito
di gare soltesi in modo illegittimo e confermarsi la giurisdizione su
tale oggetto della controversia del giudice amministrativo adito, cioè
del Tar della Puglia di Lecce, dinanzi al quale la causa deve rinviata.

Le
spese del presente procedimento incidentale possono compensarsi alla
luce delle incertezze del diritto vivente che potevano giustificare il
regolamento.

P.Q.M.