Clausole “escludenti” del bando di gara e principio di proporzionalità

Il TAR capitolino, con il precipitato in rassegna, affronta il tema
dell’applicabilità del principio di proporzionalità alla clausola di un
bando che impone, a pena di esclusione, a tutti i concorrenti di
indicare, sul plico generale contenente l’offerta e sui plichi interni,
il codice fiscale, la partita IVA e l’indirizzo completo di ciascuna
impresa.

Il G.A. ricorda che il principio di proporzionalità –
di derivazione comunitaria – non consente all’Amministrazione pubblica
di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in
misura non proporzionata all’interesse pubblico richiedendo, in
particolare:

• l’idoneità del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito;
• la necessarietà dello stesso;
• la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato.

Pertanto,
è illegittima la clausola della lettera d’invito di una gara di appalto
che impone – a pena di esclusione – di indicare sul plico generale
contenente l’offerta e sui plichi interni, il codice fiscale, la
partita IVA e l’indirizzo di ciascuna impresa, atteso che tale clausola
deve ritenersi in contrasto con i principi di proporzionalità e di non aggravamento del procedimento di cui agli artt. 2 e 74 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.,
in quanto non comporta alcun effettivo vantaggio né per la stazione
appaltante, né per l’interesse pubblico alla scelta dell’offerta più
idonea alla realizzazione dei lavori da appaltare.

Citando le parole del G.A.: la
clausola impugnata…. da un lato imponeva un evidente ed irragionevole
aggravamento procedimentale alle imprese partecipanti alla gara,
mentre, dall’altro, vincolava ineluttabilmente la stessa stazione
appaltante nelle sue valutazioni, essendo stata chiaramente prevista “a
pena di esclusione“.

Alla stregua del principio è stata,
altresì, ritenuta illegittima l’ esclusione dalla gara di appalto di
una ATI, disposta perché sul plico esterno erano stati indicati
l’indirizzo completo, il codice fiscale e la partita IVA della sola
impresa mandante e non anche della mandataria.

T.A.R.

Lazio – Roma

Sezione III Quater

Sentenza 23 ottobre 2009, n. 10361

N. 10361/2009 REG.SEN.
N. 04298/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4298 del 2009, proposto da:

Soc
Edilerica Appalti e Costruzioni Srl, con sede in Roma, in proprio e
quale mandataria dell’ATI con la Soc. Koinè Conservazione Beni
Culturali Soc. Coop. e la Soc. Koinè Soc. Coop, con sede in Roma,
ciascuna in persona del legale rappresentante, entrambe rappresentate e
difese dall’avv. Francesco Nardocci, con domicilio eletto presso
Francesco Nardocci in Roma, via Oslavia, 14;

contro

l’Azienda
USL RM/E, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa
dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria
Russo Valentini in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 284;

nei confronti di

M.
P., in qualità di Responsabile del procedimento nella gara di appalto
meglio sotto indicata presso il Complesso Santo Spirito in Saxia,
rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio
eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, c.so Vittorio Emanuele
II, 284;
Regione Lazio, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’esclusione
dalla gara di appalto concorso per i lavori di restauro conservativo
delle “Corsie Sistine” presso l’Ospedale S. Spirito in Saxia, disposta
dalla commissione di gara e comunicata con note del 8 e 27 aprile 2009,
a firma del responsabile del procedimento, nonché del verbale di gara
del 2 aprile 2009, e della lettera d’invito, titolo 3, punto 1, nella
parte in cui dispone che sui plichi della offerta ogni impresa indichi
anche l’indirizzo ed alcuni dati fiscali, nonché di tutti gli atti
connessi ed infine per il riconoscimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda USL RM/E ;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di M. P.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 2662/2009 che ha sospeso i provvedimenti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore
nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2009 il dott. Lydia Ada
Orsola Spiezia e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;

Pubblicato il 22 luglio 2009 il dispositivo di sentenza n. 256 ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.
Con bando regolarmente pubblicato su G.U.R.I. 24.07.2007 l’Azienda USL
RM/E, U.O.C. Patrimonio e Manutenzioni, ha indetto un appalto concorso
(con procedura ristretta) per l’affidamento dei lavori di restauro
conservativo delle “Corsie Sistine” nel complesso monumentale di S.
Spirito in Saxia, a Roma, per un importo a base di gara pari ad €
3.600.000,00; la gara sarebbe stata aggiudicata alla offerta risultata
più vantaggiosa economicamente alla luce dei criteri stabiliti nel
capitolato prestazionale.

Presentarono domanda di partecipazione
varie imprese, tra le quali anche la Soc. Edilerica Appalti S.r.l. (in
A.T.I. con altra) che, poi, fu ammessa alla gara con lettera di
invito/disciplinare dell’ottobre 2008 in cui (al titolo 3°) si
prescriveva l’apposizione sul plico generale, nonché su ogni plico in
esso contenuto, dell’oggetto della gara, nonché della denominazione
della “ditta mittente completa di indirizzo P.I. e Cod. Fiscale (nel
caso di R.T.I. tutte le ditte in raggruppamento con la specificazione
della capogruppo)”.

Per problemi relativi alla disponibilità di
alcune aree ricomprese nell’appalto, la stazione appaltante dovette
modificare la scansione cronologica dei lavori e, quindi, chiese alle
imprese ammesse di presentare una nuova offerta aggiornata con il nuovo
crono programma entro il 20 settembre 2008.

La commissione di
gara, iniziato l’esame dei plichi in data 2 febbraio 2009 (proseguito
il 9 e 12 febbraio), in seguito convocò i concorrenti per il 2 aprile
2009 presso la stazione appaltante, comunicando alla Soc. Edilerica
Appalti s.r.l. la disposta esclusione dalla gara; esclusione poi
confermata con note 8 e 27 aprile 2009 in cui la determinazione era
motivava con la mancata indicazione sul plico esterno e su quelli
interni dell’indirizzo completo della Soc. Coop. Koinè, mandante,
nonché del codice fiscale e della partita IVA della medesima.

Nonostante
la disposta esclusione la stazione appaltante, comunque, con distinta
nota del 27 aprile 2009 ha richiesto alla Soc. Edilerica (mandataria)
di presentare il D.U.R.C. per verificare la correntezza contributiva.

Avverso
la propria esclusione dalla gara, nonché le richiamate clausole di cui
ai titoli 3° e 6° della lettera d’invito, la Soc. Edilerica Appalti e
Costruzioni S.r.l., con sede in Roma, in proprio e quale mandataria di
una A.T.I. costituenda con Coop. Koinè, unitamente alla suddetta
mandante, ha proposto il ricorso all’esame, chiedendone, previa
sospensione, l’annullamento per i seguenti articolati motivi:

– 1) quanto alle indicazioni mancanti sui plichi:

Violazione
dei principi di proporzionalità e non aggravamento del procedimento e
del favor partecipationis, affermato negli artt. 2 e 74 del D.Lgs. n.
163/2006, nonché all’art. 97 Cost. e del Trattato C.E., nonché eccesso
di potere per errore dei presupposti di fatto e diritto, sviamento,
illogicità, vessatori età e difetto istruttoria;

-2) quanto alla fase istruttoria che ha condotto alla esclusione dalla gara della offerta della ricorrente:

Violazione
del principio di buon andamento e di quello del “favor partecipationis”
di cui agli artt. 1 – 3 e 6 legge n. 241/1990, del D.Lgs. n. 163/2006
artt. 2 – 46 e 74, nonché eccesso di potere per travisamento, errore
nei presupposti di fatto e/o diritto, grave difetto di istruttoria e
sviamento;

-3) quanto alla comunicazione della esclusione della
ricorrente ed alle operazioni svolte dalla Commissione con riguardo a
tale esclusione:

Violazione dei principi di buon andamento,
trasparenza ed economicità della legge n. 241/1990 artt. 3 e 21 bis del
D.Lgs. n. 163/2006 art. 79 e della Dir. C.E. 2004/18 art. 41, nonché
eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento ed illogicità
manifesta.

La ricorrente, inoltre, ha chiesto in via istruttoria l’acquisizione di tutta la documentazione della prequalifica e della gara.

Infine
ha chiesto la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei
danni derivanti dalla sua esclusione dalla gara, riservandosi di
quantificarli in corso di causa, nonché alle spese di lite compresa la
restituzione del contributo unificato.

1.2. Si è costituita in
giudizio l’Azienda USL RM/ E, che preliminarmente eccepita la tardività
del ricorso con riguardo alla clausola della lettera d’invito che
disponeva l’esclusione delle offerte prive delle specifiche indicazioni
contenute nel titolo 3°; nel merito, poi, ha replicato alle avverse
censure, chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è costituito in
giudizio anche l’ing. M. P., responsabile del procedimento nell’ambito
della U.O.C. Patrimonio della Azienda USL RM/E, che, preliminarmente
eccepita la tardività del ricorso per l’impugnazione della clausola di
esclusione inserita al titolo 3° della lettera d’invito, nel merito ha
chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare del 10
giugno n. 2662/ 2009 questa sezione ha accolto l’istanza di sospensione
dell’esclusine della ricorrente dalla gara, fissando la trattazione
della causa nel merito all’udienza del 15 luglio 2009.

Con nota del 23 giugno 2009, inviata alla ricorrente, l’Azienda prendeva atto della sospensione dell’esclusione dalla gara.

Con
memoria difensiva del luglio 2009 la ricorrente, replicando alla
eccezione di tardività, insisteva per l’accoglimento del ricorso e,
quindi, per l’annullamento dell’esclusione della propria offerta con la
conseguente riammissione alla procedura di gara.

Alla pubblica
udienza del 15 luglio 2009, uditi i difensori presenti per le parti
come da verbale, nessuno costituito per la Regione Lazio, la causa é
passata in decisione.

In data 22 luglio 2009 e’ stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 256/ 2009 ai sensi della legge n. 205/ 2000.

2.
Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la
pretesa illegittimità delle note 8 e 28 aprile 2009 con cui l’Azienda
USL RM/E, nella persona del responsabile del procedimento, ha
comunicato all’ATI ricorrente l’esclusione dalla gara d’appalto (da
effettuarsi con procedura ristretta) per l’affidamento della
progettazione esecutiva e dei lavori di restauro conservativo delle “
Corsie Sistine “ nel complesso monumentale S. Spirito in Saxia, a Roma,
per un importo a base d’appalto pari ad € 3.600.000,00; l’esclusione
era stata disposta poiché, in contrasto con specifica disposizione del
disciplinare (anch’essa censurata), sul plico generale e sui plichi
interni mancava il codice fiscale, la partita IVA e l’indirizzo della
Società mandante Koinè Soc. Coop.

2.1. Va preliminarmente
esaminata l’eccezione di tardività del ricorso nella parte in cui
censura la lettera d’invito/disciplinare che al titolo 3°, punto 1,
richiede (a pena di esclusione, v. titolo 6°) l’apposizione della
denominazione della ditta mittente ( in caso di A.T.I. tutte le ditte)
completa di indirizzo, partita IVA e codice fiscale: infatti, ad avviso
della stazione appaltante e del responsabile del procedimento, la
clausola, essendo immediatamente lesiva, doveva essere impugnata dalla
ricorrente appena ne aveva avuto conoscenza, e non soltanto a seguito
della esclusione dell’offerta disposta proprio per l’inosservanza della
medesima.

L’eccezione, pero, non appare condivisibile.

Infatti
la clausola della lettera d’invito impugnata non risultava preclusiva
della partecipazione alla gara per la ricorrente e questa, quindi, non
aveva un interesse concreto alla impugnazione immediata della medesima
secondo quanto ha precisato da tempo la giurisprudenza amministrativa
successiva alla A.P.29 gennaio 2003 n. 1.

Pertanto correttamente
la parte ricorrente ha impugnato la clausola unitamente all’esclusione
che ne costituiva l’atto applicativo lesivo.

2.2. Nel merito
il ricorso appare meritevole di accoglimento con particolare
riferimento ai vizi di violazione dei principi di proporzionalità e di
non aggravamento del procedimento di cui agli artt. 2 e 74 D.Lgs. n.
163/2006 (vedi primo articolato motivo9:

Invero l’inserimento
della suddetta clausola nella lettera d’invito concretizza un
aggravamento procedimentale a carico dei concorrenti cui non
corrisponde alcun effettivo vantaggio per la stazione appaltante e per
l’interesse pubblico alla scelta dell’offerta più idonea al restauro
delle “Corsie Sistine”.

Come è noto il principio di
proporzionalità (delineato in sede comunitaria) non consente
all’Amministrazione pubblica di adottare atti restrittivi della sfera
giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse
pubblico, richiedendo, quindi, l’idoneità del mezzo prescelto rispetto
al fine perseguito, la necessari età dello stesso e la sua adeguatezza
rispetto al sacrificio imposto al privato.

Invece la clausola
impugnata, in netto contrasto con il suddetto principio, da un lato
imponeva un’evidente ed irragionevole aggravamento procedimentale alle
imprese partecipanti alla gara, mentre, dall’altro, vincolava
ineluttabilmente la stessa stazione appaltante nelle sue valutazioni,
essendo stata chiaramente prevista “a pena di esclusione”.

2.3.
Nè tanto meno giova alla stazione appaltante replicare che la
prescrizione (circa la necessaria indicazione su ogni plico della
denominazione completa di indirizzo, partita IVA e codice fiscale di
ogni impresa raggruppata con la specificazione della capogruppo)
realizzerebbe “un apprezzabile interesse di certezza sulla provenienza
dei plichi (esterni ed interni)”: infatti la certezza della provenienza
della offerta e della documentazione è garantita dall’indicazione del
mittente, dai sigilli e dalle controfirme sui lembi di chiusura, e non
dall’indicazione di dati fiscali che, poi, sono estraibili da più fonti
di facile consultazione; inoltre (come è noto) all’offerta va allegata
la copia della carta d’identità del rappresentante legale dell’impresa
concorrente.

2.4. Per le esposte considerazioni, quindi, le
clausole in questione di cui al titolo 3°, capo 1, ed al titolo 6°
della lettera d’invito/disciplinare di gara sono illegittime nei sensi
sopra illustrati; ne consegue l’illegittimità dell’esclusione della
costituenda ATI ricorrente e delle note impugnate, che ne davano
comunicazione, poichè trattasi di atti direttamente applicativi di tali
clausole.

Per economia di mezzi restano assorbiti gli altri motivi di impugnazione.

3.
Concludendo, preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità,
nel merito il ricorso va accolto e, per l’effetto, l’esclusione delle
imprese ricorrenti va annullata (unitamente a tutti gli atti connessi)
con il conseguente obbligo della stazione appaltante di provvedere alla
riammissione della medesima alla gara.

Poiché dagli atti di
causa risulta che la stazione appaltante ha preso atto (con nota 23
giugno 2009) che questa Sezione ha sospeso, in via cautelare,
l’esclusione dalla gara, si ha motivo di ritenere che l’aggiudicazione
non sia stata ancora disposta: pertanto, poiché la riammissione alla
gara configura di per se stessa la completa reintegrazione
dell’interesse legittimo leso dall’esclusione, la ulteriore domanda di
risarcimento del danno è inammissibile per difetto dei presupposti,
oltre che per genericità, essendo stata solo formulata nell’atto
introduttivo.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e
pertanto, liquidati in euro complessivi 4.000,00, oltre gli accessori
di legge, sono posti a carico della stazione appaltante Azienda USL
RM/E; nulla è dovuto dalle altre parti.

P.Q.M.

Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Quater,
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’esclusione
della ricorrente dalla gara; dichiara inammissibile la domanda di
risarcimento dei danni.

Pone gli oneri di lite, liquidati
in complessivi euro 4.000,00 di cui € 2.500,00 per spese, oltre gli
accessori di legge, a carico della stazione appaltante ASL RM/E che ne
verserà metà a ciascuna delle ricorrenti; nulla è dovuto dalle altre
parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.