Esclusione della gara per irregolarità contributiva TAR Lazio-Roma, sez. III, sentenza 11.11.2009 n° 11091

Non basta una omissione saltuaria a far
scattare il divieto annuale e l’A.V.C.P. deve valutare eventuali
esimenti prima di iscrivere annotazioni pregiudizievoli sul casellario.

“È
allora agevolmente desumibile, rispetto alla dichiarazione resa in sede
di gara, l’assenza di elemento soggettivo del mendacio, alla luce tanto
della comprovata correttezza dell’impresa per un congruo periodo
temporale, anteriore e successivo alla gara, quanto della circostanza
che la dichiarazione per cui è controversia è stata resa solo dieci
giorni dopo il rilascio di un durc positivo.

La
valutazione di siffatte circostanze è del resto ammessa dalla stessa
Avcp, che nella propria determinazione n. 1/2008 individua la norma
agendi per il caso in cui sia messa a conoscenza del provvedimento di
esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale
dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico: in tale
ipotesi, cioè, essa “procede alla puntuale e completa annotazione dei
relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti
l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque
l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante” (la
clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione è idonea a
radicare un potere valutativo che impone l’analisi di eventuali
esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria
responsabilità per dichiarazioni non veritiere).L’annotazione per false
dichiarazioni (ostativa della partecipazione della ricorrente a
ulteriori gare) è dunque illegittima e va pertanto annullata”.

La
massima sopra riportata si riferisce ad un ipotesi in cui un’impresa
partecipava ad una pubblica gara e, appena un giorno dopo aver
presentato l’offerta, ometteva il versamento dei contributi dovuti alla
Cassa edile. Nel corso della procedura la Stazione appaltante
ricontrava tale irregolarità e provvedeva ad escludere il concorrente
segnalando l’accaduto all’Autorità di Vigilanza la quale annotava lo
stesso con conseguente divieto annuale di partecipazione alle pubbliche
gare.

L’impresa ha pertanto proposto ricorso al
TAR del Lazio depositando – al fine di dimostrare l’assenza
dell’elemento soggettivo dell’illecito (dovuto in effetti ad un errore
dell’addetta ai versamenti) – i DURC relativi a tutto l’anno solare
2008 da cui si evinceva che l’unica isolata svista era quella rilevata
dalla Stazione appaltante.

Il TAR del Lazio,
discostandosi dall’orientamento che prevede il c.d. “automatismo” della
sanzione, ha ritenuto difettare l’elemento soggettivo dell’illecito
alla luce della dimostrata occasionalità della omissione contributiva.

Inoltre,
sempre con la sentenza 11091/2009, il TAR del Lazio ha riconosciuto il
potere/dovere dell’AVCP di analizzare eventuali esimenti prima di
provvedere ad annotazioni pregiudizievoli. Detta affermazione supera
evidentamente l’indirizzo che riteneva l’Autorità priva del potere di
sindacare le comunicazioni effettuate dalle Stazioni appaltanti e le
qualificazioni in esse formulate (ad es. di false dichiarazioni) e
tenuta sic et simpliciter ad effettuare l’annotazione. A seguito della
pronuncia in commento, infatti, l’AVCP, ricevuta una segnalazione, sarà
tenuta ad aprire un procedimento in contraddittorio con l’Impresa al
fine di esercitare il proprio “potere valutativo” valutando le
eventuiali esimenti del caso.

T.A.R.

Lazio – Roma

Sezione III

Sentenza 11 novembre 2009, n. 11091

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4530/2009 R.g. proposto da X. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Marascio, presso il cui studio in Roma, Via G.B. Martini n. 2, ha eletto domicilio

contro

l’Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture,
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via
dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

nei confronti di

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Masaracchia, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Elisabetta Esposito in Roma, Via R. Lanciani n. 74

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del
provvedimento in data 2 aprile 2009 con cui l’Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha comunicato
l’avvenuta annotazione in data 1° aprile 2009 nel casellario
informatico delle imprese a carico della ricorrente, a seguito di
segnalazione del Comune di Palermo sull’esclusione dalla gara per
l’affidamento dei “lavori occorrenti per la manutenzione straordinaria
degli alloggi di dipendenza e/o pertinenza comunale(Palermo Sud) –
Esercizio 2006”,
in quanto dal durc presentato risultava che la ricorrente “non era in
regola con i versamenti nei confronti della Cassa edile alla data del
15.5.2008” e dell’avvenuto accertamento del “mancato riscontro
oggettivo delle autodichiarazioni rilasciate per la partecipazione alla
gara”; della predetta annotazione; del provvedimento di cui alla nota
27.11.2008, mai reso noto alla ricorrente, con cui il Comune di Palermo
ha comunicato all’Autorità l’esclusione della deducente dalla procedura
di gara; del precedente provvedimento n. 1461/2008, anch’esso mai
notificato alla ricorrente, con cui la stazione appaltante ha disposto
l’esclusione dalla procedura nella parte in cui si è dato corso alle
comunicazioni nonché all’escussione della garanzia; di ogni altro atto
connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle intimate amministrazioni;

viste le memorie e gli atti tutti della causa;

sentiti
per le parti alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009, relatore il
cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1.
Con ricorso ritualmente instaurato la società X., premettendo di esser
stata esclusa dalla gara specificata in epigrafe sul rilievo della
posizione di irregolarità al 15 maggio 2008 (data di presentazione
della domanda di partecipazione alla selezione e delle relative
dichiarazioni) rispetto agli obblighi contributivi ex art. 38, comma 1,
lett. i), d.lgs. n. 163/06, secondo il durc rilasciato alla stazione
appaltante in data 24 luglio 2008, ha
chiesto l’annullamento dell’iscrizione nel Casellario informatico
presso l’Osservatorio dei contratti pubblici, disposta anche in
relazione al “mancato riscontro oggettivo delle autodichiarazioni
rilasciate per la partecipazione alla gara”.

A sostegno del
gravame essa ha lamentato i vizi di violazione degli artt. 38, comma 1,
lett. i), d.lgs. n. 163/06, 27 d.P.R. n. 34/2000 e 19 del testo
coordinato della l. n. 109/94 (vigente in Sicilia dal 3 dicembre 2005)
nonché di eccesso di potere sotto vari profili, in quanto: a)
l’omissione contributiva (consistente nel mancato pagamento di 962
euro, di cui 342 per contributi e 620 per accantonamenti) non sarebbe
“grave” né definitivamente accertata (come richiesto dall’art. 38
cit.), e comunque sarebbe stata sanata dalla ricorrente non appena
avutane contezza (solo in epoca successiva alla dichiarazione di gara);
b) non sussisterebbe alcuna falsa dichiarazione sulla mancata
commissione di gravi violazioni agli obblighi contributivi, risultando
ascrivibili a errore scusabile le difformità tra le dichiarazioni rese
in sede di gara e i documenti successivamente acquisiti dalla stazione
appaltante; c) le comunicazioni del Comune di Palermo all’Autorità
sarebbero state erroneamente inoltrate in conseguenza di una pretesa
carenza di requisiti di ordine generale; d) ai sensi dell’art. 10 del
decreto dell’Assessore regionale ai lavori pubblici in data 24 febbraio
2006, applicabile nella Regione Siciliana, la partecipazione ad altre
procedura di affidamento non sarebbe impedita dall’esclusione da una
selezione per mancata dimostrazione della regolarità contributiva.

Costituitesi
in resistenza le intimate e depositate dalle parti memorie difensive,
alla suindicata udienza di merito la causa è stata trattenuta in
decisione.

2. Il ricorso, avente ad oggetto l’annotazione nel
Casellario disposta a seguito dell’esclusione disposta dal Comune di
Palermo secondo quanto innanzi riportato, è fondato per quanto di
ragione.

2.1. Risulta dagli atti che alla data della
dichiarazione presentata in sede di gara (15 maggio 2008) la ricorrente
non risultava in regola col versamento dei contributi alla Cassa edile
(cfr. durc 24.7.208, all. 5 Comune).

La società istante ha
tuttavia chiarito (senza che le amministrazioni intimate abbiano
contestato gli assunti): a) che tali contributi erano dovuti “alla data
del 16 maggio 2008”;
b) che l’istante stessa è “sempre stata regolare” nell’assolvimento dei
propri obblighi contributivi e previdenziali (cfr. pag. 2 mem.
8.10.09). In relazione a quest’ultima deduzione, la ricorrente ha
prodotto 13 durc relativi al periodo dal 5.11.2007 al 27.1.2009, tutti
comprovanti la sua regolarità contributiva; tra questi si rinviene il
durc del 5 maggio 2008, che reca quale data di riferimento
dell’attestazione il 14 aprile 2008 (cfr. all. 6 ric.).

È allora
agevolmente desumibile, rispetto alla dichiarazione resa in sede di
gara, l’assenza di elemento soggettivo del mendacio, alla luce tanto
della comprovata correttezza dell’impresa per un congruo periodo
temporale, anteriore e successivo alla gara, quanto della circostanza
che la dichiarazione per cui è controversia è stata resa solo dieci
giorni dopo il rilascio di un durc positivo.

La valutazione di
siffatte circostanze è del resto ammessa dalla stessa Avcp, che nella
propria determinazione n. 1/2008 individua la norma agendi per il caso
in cui sia messa a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto
dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera
resa dall’operatore economico: in tale ipotesi, cioè, essa “procede
alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel
Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto
di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia
comunicata dalla stazione appaltante” (la clausola di salvezza
riportata nell’ultima proposizione è idonea a radicare un potere
valutativo che impone l’analisi di eventuali esimenti addotte
dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per
dichiarazioni non veritiere).

L’annotazione per false
dichiarazioni (ostativa della partecipazione della ricorrente a
ulteriori gare) è dunque illegittima e va pertanto annullata.

2.2.
Vanno invece disattese le domande aventi ad oggetto la comunicazione
(all’Autorità resistente e alla competente Autorità giudiziaria)
dell’estromissione dalla gara nonché l’escussione della cauzione: la
prima domanda in quanto – in disparte la dubbia lesività (e dunque la
portata provvedimentale) della comunicazione – infondata, perché con la
determinazione n. 1/2005 (ricordata dall’amministrazione comunale)
l’Avcp ha condivisibilmente stabilito come l’obbligo di segnalazione si
estende alla mancata dimostrazione anche dei requisiti di ordine
generale; la seconda è invece inammissibile, non risultando dagli atti
di causa che la cauzione sia stata escussa (il provv. n. 1461/2008, cui
l’istante si riferisce nell’epigrafe del proprio atto introduttivo, non
reca infatti alcuna determinazione concernente la garanzia; cfr. all. 3
amm. com.).

Da quanto detto segue, in accoglimento del relativo
mezzo (e assorbiti gli altri), l’illegittimità dell’iscrizione per
falsa dichiarazione. L’annotazione impugnata va pertanto annullata.

3.
Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto controverso consentono di
ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle
spese di lite (con l’avvertenza che il capo sulle spese non è stato
riportato nel dispositivo in precedenza pubblicato per mero errore
materiale).

P.Q.M.

Il Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente
pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e,
per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 ottobre 2009, con l’intervento dei signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO