Il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. non si applica alla s.r.l. Cassazione civile , sez. I, sentenza 13.01.2010 n° 403

Il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.
non può essere sollecitato per le società a responsabilità limitata
dotate (sia facoltativamente che necessariamente) del collegio dei
sindaci.

E’ quanto chiarito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 403 depoistata il 13 gennaio scorso.

Anteriormente alla riforma attuata con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6
la disciplina del controllo giudiziario era inserita nel Capo V del
Titolo V del Libro V del codice civile, all’art. 2409 c.c., ossia fra
le disposizioni dettate con specifico riferimento alla società per
azioni. Nonostante ciò, l’ambito di applicazione della denuncia al
tribunale era più esteso. Il controllo giudiziario sulle irregolarità
di gestione operava per tutte le società di capitali. Infatti, la
dottrina^[1]
concordava sull’esperibilità del procedimento di controllo giudiziario
a fronte delle irregolarità gestionali poste in essere dagli
amministratori di società a responsabilità limitata, in considerazione
dell’esplicito richiamo operato dal 4° comma del previgente art. 2488
c.c.: “anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409 c.c.”.
Peraltro, nelle società a responsabilità limitata non dotate di
collegio sindacale, ciascuno dei soci aveva il diritto di ottenere
dagli amministratori della società informazioni sullo svolgimento degli
affari sociali e di consultare i libri sociali, ai sensi del vecchio
testo dell’art. 2489 c.c.. Così, ogni socio disponeva della facoltà di
esercitare un autonomo potere di controllo sulla gestione, peraltro
meno incisivo di quello messo in opera dal collegio dei sindaci.
Tuttavia, anche nel caso in cui mancasse il collegio dei sindaci, una
minoranza qualificata di soci aveva la facoltà di promuovere il
controllo giudiziario sull’amministrazione della società a
responsabilità limitata, ai sensi del previgente art. 2409 c.c..

Il
campo di applicazione dell’istituto del controllo giudiziario è mutato
con l’entrata in vigore della riforma organica della disciplina delle
società di capitali e cooperative, attuata con il decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6.
L’art. 2409 c.c. è ancora collocato nel Capo V del Titolo V del Libro V
del codice civile e, naturalmente, il controllo giudiziario si applica
alla società per azioni. Peraltro, il sindacato giudiziario sulla
gestione continua ad operare anche nell’ambito della società in
accomandita per azioni. Tanto è vero che l’odierno art. 2454 c.c.
riproduce il testo del previgente art. 2464 c.c., estendendo così il
controllo giudiziario, disciplinato dal nuovo art. 2409 c.c., alla
società in accomandita per azioni.

Diversamente, nessuna delle
norme del novellato codice civile prevede espressamente l’applicabilità
del procedimento di controllo giudiziario alla società a responsabilità
limitata, prima indiscussa grazie all’esplicito rinvio operato
dall’ultimo comma del vecchio testo dell’art. 2488 c.c.[2].

Secondo quanto si ricava dai lavori preparatori alla riforma del diritto delle società[3],
il legislatore della novella ha consapevolmente escluso la società a
responsabilità limitata dal novero degli enti privati assoggettabili al
sindacato giudiziario sulle irregolarità gestionali, così come
disciplinato dall’attuale testo dell’art. 2409 c.c..

La
restrizione del campo operativo del controllo giudiziario è stata
introdotta nel nuovo diritto societario in ragione del fatto che a
ciascun socio è stato ora conferito il potere di esperire l’azione
sociale di responsabilità e di chiedere la revoca cautelare degli
amministratori in caso di gravi irregolarità ai sensi del 3° comma del
nuovo art. 2476 c.c..

È questa un’innovazione di fondamentale
rilevo, dato che, prima della riforma, solo l’assemblea dei soci poteva
deliberare l’azione di responsabilità o la revoca degli amministratori
e solo i soci di minoranza, che rappresentassero almeno il decimo del
capitale sociale, potevano attivare lo strumento della denuncia al
tribunale.

Inoltre, a tutti i soci sono stati attribuiti penetranti poteri ispettivi nella gestione sociale.

Il
2° comma del nuovo testo dell’art. 2476 c.c. prevede infatti che “i
soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere
dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e
di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri
sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”. Si tratta di un
potere di controllo più ampio di quello previsto dal vecchio testo
dell’art. 2489 c.c. nell’ipotesi in cui mancasse il collegio dei
sindaci. E ciò non solo in ragione del fatto che questi diritti
spettano ora ai soci di tutte le società a responsabilità limitata,
incluse quelle dotate di collegio sindacale[4].

Infatti, l’attuale ordinamento giuridico attribuisce a ciascun socio il diritto di consultare i libri sociali direttamente ma anche a mezzo di professionisti di fiducia appositamente nominati. D’altro canto, tale facoltà riguarda in generale i documenti relativi all’amministrazione[5].
Tanto che il diritto di ispezione concerne sia l’andamento generale
della gestione che le singole operazioni, ossia tutto quanto attiene
alla gestione della società.

Ciò è quanto emerge dal n. 11, Della società a responsabilità limitata, della Relazione governativa[6] al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6:
“ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli
amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di
procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti
concernenti l’amministrazione della società. Da questa soluzione
consegue coerentemente il potere di promuovere l’azione sociale di
responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale
dell’amministratore in caso di gravi irregolarità (…); [dunque] è
sembrato logico che sulla base di questa soluzione divenisse
sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il
sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle
ora previste dall’art. 2409 c.c. Esse infatti sono sostanzialmente
assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di
responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere
in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli
amministratori”.

In buona sostanza, l’obiettivo del legislatore
è stato quello di privatizzare il controllo sulla società a
responsabilità limitata a favore di ciascun socio con l’eliminazione di
intrusioni esterne e, in particolare, con l’elisione di qualsiasi
ingerenza o controllo di stampo giudiziario[7].

Invero,
la citata Relazione governativa chiarisce che “si tratta di una
disciplina che corrisponde alla prospettiva secondo cui viene
accentuato il significato contrattuale dei rapporti sociali, [e quindi
si è voluto] fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad
essi di risolvere i conflitti interni alla società”.

È fuor di
dubbio, dunque, che l’intento del legislatore è stato quello di
escludere la possibilità di estendere il sindacato giudiziario alla
società a responsabilità limitata: un ulteriore riscontro vi è nel
novellato art. 92, 1° comma, disp. att. c.c. La norma prevede infatti
che il decreto con cui il tribunale adito nomina l’amministratore
giudiziario, ai sensi del 4° comma dell’attuale art. 2409 c.c., priva
l’imprenditore dell’amministrazione della società, e puntualizza che
esso si riferisce alle “società di cui ai capi V e VI del titolo V del
libro V del codice” civile, cioè alla società per azioni ed alla
società in accomandita per azioni.

Tuttavia, sulla base di queste considerazioni e nonostante l’espressa intenzione del legislatore, parte della dottrina[8]
ritiene che il sindacato giudiziario sulle irregolarità amministrative
trovi ancora applicazione nelle società a responsabilità limitata di
maggiori dimensioni, ossia laddove la nomina del collegio sindacale sia
obbligatoria (si tratta dell’ipotesi in cui il capitale sociale della
società a responsabilità limitata non sia inferiore a quello minimo
stabilito per la società per azioni, ovvero del caso in cui per due
esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti previsti dal
primo comma dell’art. 2435-bis c.c.). Questa parte della
dottrina fonda le proprie argomentazioni sul rinvio operato dal 4°
comma dell’art. 2477 c.c. Tale norma prevede infatti che quando
l’elezione del collegio sindacale è necessaria, ai sensi del 2° e del
3° comma dell’art. 2477 c.c., “si applicano le disposizioni in tema di
società per azioni”. Invero, l’organo di controllo della società per
azioni è disciplinato dagli artt. 2397 e segg. c.c., fra i quali è
inserito il nuovo art. 2409 c.c..

Tuttavia, in proposito, deve
sottolinearsi che il legislatore della novella del 2003 ha innovato
profondamente la disciplina della società a responsabilità limitata,
prevedendo un insieme autonomo ed organico di norme, nel quale i rinvii
alla disciplina della società per azioni non costituiscono più la
regola, ma l’eccezione[9].
Di conseguenza, il rinvio alle norme che disciplinano il collegio
sindacale della società per azioni, ossia agli artt. 2397 e segg. c.c.,
non opera per l’art. 2409 c.c., perché non più compatibile con
l’attuale modello della società a responsabilità limitata, ispirata ad
un controllo tutto privatistico. Al riguardo, il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6,
ha infatti sostituito al sindacato giudiziario il potere di chiedere la
revoca degli amministratori, in caso di gravi irregolarità e in sede di
azione di responsabilità, attribuito a ciascun socio (si veda il 3°
comma del nuovo testo dell’art. 2476 c.c.).

La Corte di
Cassazione ha infatti statuito che un’interpretazione estensiva
dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. dotate necessariamente del collegio dei
sindaci non appare condivisibile per diversi motivi, e segnatamente: –
per la genericità del richiamo contenuto nell’art. 2477 c.c. alle
disposizioni dettate in tema di società per azioni; – per l’espressa e
specifica indicazione dettata dal legislatore in senso contrario; – per
le analitiche argomentazioni svolte a sostegno dell’opzione effettuata
nella relazione al testo normativo; – per il contrasto che si verrebbe
a determinare fra un eventuale potere riconosciuto al collegio
sindacale di sollecitare l’intervento dell’autorità giudiziaria ai
sensi dell’art. 2409 c.c. e la collocazione attribuita alla società a
responsabilità limitata, non più delineata come una società per azioni
di più modeste dimensioni, nell’ambito del sistema societario nel suo
complesso.

In proposito va invero considerato che il giudizio
di superfluità e contraddittorietà del ricorso al procedimento all’art.
2409 nelle società a responsabilità limitata è ancorato al palese
intento di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli
soci.

Ciò trova riscontro: – nel diritto dei soci di ottenere
notizie dagli amministratori circa l’andamento degli affari sociali, –
nel loro diritto di procedere all’ispezione dei libri sociali e dei
documenti, – nella riconosciuta legittimazione a proporre l’azione
sociale di responsabilità, – nella possibilità di ottenere in tale sede
provvedimenti cautelari, – nella predisposizione di un sistema idoneo a
risolvere i conflitti societari interni, – nell’attribuzione al
collegio sindacale di compiti di controllo incentrati più sui profili
contabili (artt. 2476, 2477 c.c.), anziché su quelli di corretta
gestione e di legalità, rispetto ai quali deve essere invece
concentrata l’attenzione del collegio sindacale delle società per
azioni.

Oltremodo, il legislatore ha successivamente disposto all’art. 8 del d.lgs. 37/2004,
modificativo del decreto attuativo della riforma societaria, che alle
società sportive di cui all’art. 10, l. 23.3.1981, n. 91 si applica
l’art. 2409 c.c., pur se aventi forme di società a responsabilità
limitata, disposizione che trova fondamento e presupposto nel
convincimento che, diversamente, l’articolo in questione non sarebbe
stato applicabile alle società sportive a responsabilità limitata.

Il
rinvio alle disposizioni in tema di società per azioni dettato
dall’art. 2477, ult. comma, c.c. in tema di società a responsabilità
limitata, va quindi interpretato come richiamo ai requisiti
professionali, alle cause di ineleggibilità, decadenza ed
incompatibilità dei sindaci stabilite dagli artt. 2397 e segg. c.c.,
nonché alle rispettive funzioni e ai poteri indicati dagli artt. 2403 e
segg. c.c., ma non può certamente valere ad assegnare loro il potere di
sollecitare il controllo giudiziario in relazione a ravvisate
irregolarità gestionali, a ciò ostando non solo la formulazione
letterale delle disposizioni vigenti e l’intenzione del legislatore, ma
anche i diversi connotati attribuiti alle società a responsabilità
limitata rispetto a quelle per azioni, con la riforma organica delle
società di capitali di cui al d.lgs. n. 6/2003.

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[1] In giurisprudenza si vedano, ad esempio, Trib. Napoli, 14 marzo 1996, in Società, 1996, pag. 712; Trib. Roma, 4 dicembre 1995, in Giust. civ.,
1996, pag. 1819. Sotto il vigore del vecchio testo dell’art. 2409 c.c.,
la maggior parte della dottrina propendeva per l’applicabilità
dell’istituto del controllo giudiziario alle società di capitali
diverse dalla società per azioni: si vedano, a tal proposito, G. U.
Tedeschi, Il controllo giudiziario sull’amministrazione delle società di capitali, Cedam, Padova, 1965, pag. 558; V. Vitrò, Controllo giudiziario e provvedimenti cautelari nelle società di capitali, Giuffré, Milano, 1992, pag. 2 e segg.; per una rassegna critica di giurisprudenza e dottrina, si vedano B. Quatraro, E. Tosi, Il controllo giudiziario delle società, rassegna critica di dottrina e giurisprudenza sull’art. 2409 c.c., ed. II, Giuffré, Milano, 1997, pag. 213 e seg..

[2] Disposizione non più confermata dal d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.

[3] Si veda a tal proposito il n. 11 della Relazione di accompagnamento al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Riv. soc., 2003, pag. 150 e seg..

[4] Così Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società: società di capitali e cooperative, a cura di F. Vella, G. Olivieri, G. Presti, Il Mulino, Bologna, 2003, pag. 262.

[5] Sul potere di ciascun socio di controllare la gestione sociale, si veda L. De Angelis, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. soc.,
2003, pag. 484, che mette in evidenza l’ampiezza della norma, dato che
tra “i documenti relativi all’amministrazione” (si veda il 2° comma
dell’art. 2476 c.c.) sono compresi anche “i contratti e gli accordi,
per quanto di natura riservata, la corrispondenza, i verbali di
accertamento, di constatazione o di commina di sanzioni elevate a
carico della società, gli atti giudiziari che la riguardino, memorie e
pareri di professionisti, la documentazione relativa a procedimenti
contenziosi di cui la società stessa sia parte”.

Si veda, a tal proposito, anche S. Ambrosini, sub art. 2476 c.c., in Società di capitali,
commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno D’Alcontres, vol. III,
artt. 2449 – 2510 c.c., Jovene, Napoli, 2004, pag. 1586 e seg..

[6]
Relazione governativa al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6,
recante la riforma organica della disciplina delle società di capitali
e società cooperative, in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001,
n. 366, in Riv. soc., 2003, pag. 113 e segg., a pag. 151.

[7] Così A. Patelli, A. Marcinkiewicz, Il nuovo controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. sulle s.r.l.,
commento ad App. Trieste, 5 novembre 2004, Trib. Bologna, 21 ottobre
2004, Trib. Lecce, 16 luglio 2004, Trib. Roma, 6 luglio 2004 e Trib.
Udine, 1 luglio 2004, in Società, 2005, pag. 369 e segg. Nello stesso senso anche M. Arato, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti, ivi, 2004, pag. 1194 e segg., Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto delle società, cit., pag. 267.

[8]
Favorevoli all’estensione, in via interpretativa, dell’ambito di
applicazione della denuncia al tribunale per gravi irregolarità alle
società a responsabilità limitata quando la nomina del collegio dei
sindaci è obbligatoria, ai sensi del 2° e del 3° comma dell’attuale
art. 2477 c.c., risultano E. Dalmotto, Denunzia al tribunale, in Il nuovo processo societario,
commentario al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e agli artt. 2378, 2409 e
2471 c.c., diretto da S. Chiarloni, vol. I, Zanichelli, Bologna, 2004,
pag. 1223 e segg.; F. Mainetti, sub art. 2409 c.c., in Il nuovo diritto societario,
vol. II, commentario al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, d. lgs. 17
gennaio 2003, n. 5, d. lgs. 11 aprile 2002, n. 61, diretto da G.
Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Zanichelli, Bologna,
2004, pag. 930 e segg.; L. Nazzicone, Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione, fattispecie e rito dopo la riforma societaria, Giuffré, Milano, 2005, pag. 36 e segg.; Id., La denuncia al tribunale per gravi irregolarità ex art. 2409 c.c.: le novità della riforma societaria, in Società, 2003, pag. 1079; Id., sub art. 2409 c.c., in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, vol. V, Giuffré, Milano, 2003, pag. 306; G. C. M. Rivolta, Profili della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca, borsa e tit. cred., 2003, pag. 691.

Di opinione contraria, invece, S. Ambrosini, op. cit.,
pag. 293, secondo cui il dato testuale dell’ultimo comma dell’art. 2477
c.c. è “troppo labile”, dato che “il rinvio alle norme sulla società
per azioni non sembra potersi intendere che nei limiti della
compatibilità”, e che l’obiettivo perseguito dal legislatore della
riforma “è in effetti quello di una privatizzazione dei controlli nella
società a responsabilità limitata”. Nello stesso senso anche A.
Patelli, A. Marcinkiewicz, op. cit., pag. 370, che sostengono
che “il dato testuale lasciato dal legislatore della novella è debole
grimaldello, incapace di scardinare da solo il nuovo sistema e di
sovvertire la dichiarata ratio ad esso sottesa”. Si vedano, inoltre, M. Bussoletti, Il procedimento ex art. 2409 c.c., in Riv. soc., 2003, pag. 1228; G. Domenichini, sub art. 2409 c.c., in Società di capitali, artt. 2380 – 2448 c.c., vol. II, a cura di G. Niccolini e A. Stagno D’Alcontres, Jovene, Napoli, 2004, pag. 785; Associazione Disiano Preite, Il nuovo diritto societario, cit., pag. 266 e seg.; R. Rordorf, I sistemi di amministrazione e controllo, in Società, 2003, pag. 672.

[9] Per C.Cost., sent. 29.12.2005, n. 481, in www.cortecostituzionale.it,
“l’art. 2, lettera f), [della legge di delega alla riforma del diritto
societario (3 ottobre 2001, n. 366)] che fissa il principio generale
per cui le società a responsabilità limitata e le società per azioni
devono costituire due modelli distinti, principio cui fa da corollario
la previsione, per le prime, di un autonomo ed organico complesso di
norme ed una impostazione della disciplina radicalmente divergente da
quella adottata dal codice civile.