Il privilegio del promissario acquirente dell’immobile cede il passo al credito ipotecario iscritto dalla banca

Con la recente sentenza n. 21045/2009 del 1 ottobre 2009, le Sezioni
Unite della Corte di Cassazione, chiamate a esprimersi in merito ai rapporti tra fallimento e diritti dei creditori, modifica un suo consolidato orientamento di favore verso la posizione dei promissari acquirenti di immobili in costruzione.

La sentenza del primo ottobre scorso, infatti, stabilisce che i crediti vantati dalle banche, se
garantiti da ipoteca, prevalgono rispetto a quanto vantato dai
promissari acquirenti, anche nel caso in cui la promessa di acquisto
(contratto preliminare) sia stata trascritta nei Registri Immobiliari.

Le precedenti sentenze, relative ai crediti vantati in caso di fallimenti di imprese di costruzione, ritenevano invece che
la trascrizione del preliminare nei Registri Immobiliari garantisse il
promissario acquirente anche nei confronti dei creditori che avessero iscritto ipoteca in
un momento antecedente, e che quindi tale promissario acquirente
dovesse essere liquidato per primo nell’ambito dell’eventuale procedura
fallimentare che avesse interessato l’impresa di costruzioni.

Il nuovo orientamento della Corte di Cassazione prevede che, essendo
entrambi i crediti iscritti nei registri pubblici, acquisisce la
prevalenza quello che risulta essere iscritto per primo. In
questo caso il promissario acquirente parteciperà alla distribuzione
dell’attivo fallimentare solo nel caso in cui il costruttore sia ancora
capiente dopo il pagamento dei crediti ipotecari.

Il nuovo orientamento, illustrato nella sentenza della Cassazione n.21045, ritiene quindi che la regola generale di prevalenza del privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell’art. 2748 cod. civ., non si applichi al caso in poiché il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell’art. 2775-bis cod. civ.) i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai
sensi dell’art. 2645-bis cod. civ., è subordinato ad una particolare
forma di pubblicità costitutiva (come previsto dall’ultima parte
dell’art. 2745 cod. civ.) e soggiace agli ordinari principi in tema di
pubblicità degli atti.

Varrebbe quindi, anche in questo caso, il principio di diritto elaborato nel diritto romano e ben illustrato dal noto brocardo “prior in tempore potior in iure”.

La Cassazione, per motivare la minore tutela che viene garantita dal privilegio immobiliare del promissario acquirente rispetto
ai diversi privilegi immobiliari previsti dalla normativa, si spinge ad
operare una distinzione che non rinviene un fondamento normativo ma
esclusivamente dottrinale: la distinzione tra i privilegi dettati per
gli interessi della collettività e quelli che tutelano invece interessi
particolari. Nel primo caso, sostiene la Corte Suprema, i privilegi
prevalgono per natura anche sulle ipoteche precedenti. Nel secondo,
invece, nascendo per formalità pubblicitaria, devono adeguarsi al
principio generale in base al quale acquisisce la prevalenza chi prima
è iscritto nei registri pubblici.

Tale interpretazione, che conduce alla decisione in commento, oltre a dare sbocco a una evidente deminutio di tutela per i privati promissari acquirenti,
che sono normalmente in una posizione di fatto di minore forza rispetto
alle banche che hanno iscritto ipoteca e che, come soggetto
professionalmente dedicato a svolgere il ruolo di creditore
finanziatore, hanno maggiori possibilità di tenuta rispetto al
fallimento di un debitore, si presta a osservazioni critiche anche su
un piano di stretta interpretazione giuridica.

Se, infatti, come affermano le Sezioni Unite, è a causa della previsione di trascrivibilità del preliminare (pubblicità costitutiva) che si determina il diverso trattamento del privilegio immobiliare
del promissario acquirente rispetto alle altre ipotesi di privilegi
immobiliari (che avrebbero prevalso, come da regola generale, sulle
ipoteche delle banche) risulta evidente lo stravolgimento della funzione dell’istituto della trascrizione del preliminare:
da strumento di tutela dei privati promissari acquirenti diventerebbe
strumento di limitazione dei propri diritti di creditore privilegiato.

Occorre al riguardo evidenziare come nella vigenza del testo originario del codice civile, l’impossibilità di procedere alla trascrizione del preliminare,
dovuta all’inidoneità di tale contratto a determinare il trasferimento
del diritto reale, esponeva il promissario, che avesse in tutto o in
parte adempiuto la propria obbligazione, al rischio dell’inadempimento della controparte,
dovendo egli soccombere di fronte ad atti dispositivi eventualmente
posti in essere da quest’ultima, ovvero ad atti compiuti da terzi in
danno della medesima controparte.

Infatti, in
tutti i casi in cui il curatore del fallimento della società
costruttrice dell’immobile sceglierà lo scioglimento del contratto
preliminare (facoltà che gli viene concessa dall’art. 72 della legge fallimentare), il
conseguente credito del promissario acquirente – avente ad oggetto la
restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del
contratto preliminare – benché assistito da privilegio speciale, dovrà
essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a
quello dell’istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione
del contratto preliminare, abbia iscritto sull’immobile stesso ipoteca
a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice.