La sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione

Spetta al giudice amministrativo la giurisdizione a conoscere delle
domande sulla caducazione del contratto di appalto, a seguito
dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara.
Così hanno stabillito le Sezioni Unite della Cassazione, con la Ordinanza n.2906 del 10 febbraio 2010.
Si
tratta di una vera e propria rivoluzione rispetto all’orientamento fino
ad oggi sostenuto (a partire dalla sentenza S.U. 28 .12. 2007 n.
27169), in base al quale sussiste(va) la giurisdizione del giudice
ordinario sulle domande per ottenere la dichiarazione di nullità o
inefficacia o l’annullamento del contratto d’appalto a seguito
dell’annullamento dell’aggiudicazione, sul presupposto che “ogni
domanda sulla caducazione del contratto riguarda solo diritti
soggettivi in assenza di qualsiasi potere autoritativo della P.A.
esercitato sia nella conclusione dell’appalto che nella sua
esecuzione”.
La negazione dei poteri cognitivi del giudice
amministrativo sull’appalto concluso dalla P.A. con il contraente leso,
trova(va) fondamento “sull’art. 244 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e
sull’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che, al primo comma,
devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole
controversie relative alle procedure di affidamento di lavori per la
scelta del contraente, mantenendole distinte da quelle relative ai
diritti soggettivi inerenti al contratto stipulato dalla pubblica
amministrazione con l’aggiudicatario individuato in contrasto con la
legge, riservate al giudice ordinario”.
L’ordinanza 2906/2010
offre alla Corte l’occasione, al contempo, di ripercorrere le posizioni
precedentemente sostenute in materia e di esplicitare le ragioni del
cambio di orientamento.
Al riguardo, vengono ricordate anche
alcune pronunce della stessa Corte che già indicavano una diversa
soluzione rispetto a quella appena citata, “sulla circostanza che, ai
sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 come sostituito dall’art.
7 del della legge n. 205 del 2000, nelle materie di giurisdizione
esclusiva, deve conoscere il giudice amministrativo anche in ordine
alla reintegrazione in forma specifica che il ricorrente è legittimato
a chiedere ad esso con la domanda di caducazione degli effetti del
contratto concluso in base ad una procedura ad evidenza pubblica di
scelta del contraente svolta in modo illegittimo” (in tal senso: S.U.
ord. 19 agosto 2008 n. 18735 e 31 ottobre 2008 n. 26302).
A
giustificazione del rivoluzionario cambio di rotta, le Sezioni Unite
richiamano la Direttiva Ricorsi n.66/2007 (i cui principi dovevano
essere trasposti nel diritto interno entro il 20.12.2009), affermando
che “sin dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione
orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.)
delle norme…, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario
l’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di
privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante
l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito,
in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati
membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione,
effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella
carta costituzionale”.
Per la Corte, questa conclusione risulta
conforme alle norme costituzionali “che impongono la effettività della
tutela (art. 24 e 111 Cost.), perché la rilevanza della connessione
denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli
interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile,
derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme
interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l’interprete”.
La
pronuncia epocale apre, dunque, le porte a nuovi scenari, superando di
fatto il legislatore alle prese con il recepimento della direttiva
ricorsi.