Mediazione obbligatoria: la parte non partecipa? Il giudice condanna

Non costituisce giustificato motivo
della mancata partecipazione al tentativo di mediazione l’assunta
inutilità dello stesso per essere espletato dopo la proposizione del
giudizio, né la permanenza di una situazione di litigiosità, in quanto
l’espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione anche
successivamente alla proposizione della controversia è espressamente
contemplato dall’art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
ed in considerazione altresì del fatto che la sussistenza di una
situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola
giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione,
giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la
litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie
concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio,
che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al
perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi
delle parti (nel caso di specie la parte invitata aveva inviato
comunicazione all’organismo in cui dichiarava di non voler accettare il
tentativo di mediazione per l’impossibilità di una rinuncia anche
parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della
acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette”)

La sanzione prevista dall’art. 8, comma 5, d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, come modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138,
circa la condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di
una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per
il giudizio nei confronti della parte costituita che, nei casi previsti
dall’articolo 5 del medesimo decreto legislativo, non abbia partecipato
al procedimento senza giustificato motivo, è applicabile ratione
temporis ai tentativi di mediazione svoltisi successivamente all’entrata
in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138.
La condanna va obbligatoriamente pronunciata, dato il tenore letterale
della norma, prescindendosi del tutto dall’esito del giudizio, non
dovendosi ritenere necessariamente subordinata alla decisione del merito
della controversia, e pertanto anche in un momento temporalmente
antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il
giudizio.

E’ illegittimo il tentativo di
mediazione espletato in mancanza della comunicazione alla parte
convocata della domanda di mediazione proposta dalla parte richiedente
la mediazione (nel caso di specie, le parti sono state onerate di
procedere ad un nuovo tentativo di mediazione, in considerazione della
illegittimità del tentativo precedentemente espletato per la mancanza
della comunicazione alla parte convocata).

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La pronuncia del Tribunale di Termini
Imerese è degna di nota ed attenzione, per essere la prima pubblicata
avente ad oggetto la nozione di giustificato motivo della mancata
partecipazione e le sue conseguenze.

Nell’ordinanza de qua il Giudice ha ritenuto non sussistere tale giustificato motivo.

In primis si afferma che non
costituisce un giustificato motivo della mancata partecipazione ritenere
che la pendenza di un giudizio renda “inutile” il tentativo di
mediazione, in quanto, come rilevato dal Giudice, l’art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 disciplina tale fattispecie, proprio prevedendo un meccanismo di sanatoria.

Inoltre non costituisce giustificato
motivo affermare la mancata partecipazione per l’impossibilità di una
rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette”.

Infatti opina il Giudice “la
sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per
sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di
mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare
la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su
categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in
giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni,
mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti
interessi delle parti”.

Venendo quindi meno la giustificazione
alla mancata partecipazione alla mediazione, secondo la lettura del
Tribunale di Termini Imerese, la sanzione costituita dal versamento
all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo
corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, come
prevista dall’art. 8, comma 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138) è immediatamente applicabile ratione temporis ai tentativi di mediazione svoltisi successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138.

Inoltre la condanna, da pronunciarsi
obbligatoriamente dato il tenore letterale della norma, prescinde del
tutto dall’esito del giudizio. Pertanto non è necessario ritenere la
detta condanna subordinata alla decisione del merito della controversia,
con l’effetto che la pronuncia sanzionatoria può essere data anche in
un momento temporalmente antecedente rispetto al provvedimento che
definisce il giudizio.

Infine, come obiter dictum, è
interessante rilevare come il Tribunale abbia pronunciato
l’illegittimità del tentativo di mediazione conclusosi con un verbale di
mancata partecipazione nel caso in cui non vi sia la (prova della)
comunicazione alla parte invitata della domanda di mediazione e della
data di convocazione, così come previsto e disciplinato dal primo comma
dell’art. 8, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28,
a mente del quale “all’atto della presentazione della domanda di
mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa
il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito
della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate
all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche
a cura della parte istante”.

La sanzione, pertanto, per il tentativo
di mediazione conclusosi senza l’adempimento di tale formalità e – se ne
deve inferire – senza la prova dell’avvenuta ricezione della
comunicazione da parte dell’invitato, è l’illegittimità del tentativo
esperito, da ritenersi quindi contra legem.