“Pacchetto” con cellulare in comodato: responsabilità del gestore telefonico Giudice di Pace Bari, sentenza 11.05.2009 n° 3615

E’ prassi oramai consolidata che i gestori telefonici, nel proporre
offerte vantaggiose per i propri clienti, “vincolino” gli stessi
all’acquisto di cellulari pre-impostati, in uno con la tariffa
telefonica.

A dire del Giudice di Pace di Bari, però, l’errato
funzionamento del telefono oggetto del contratto, o la pre-impostazione
del cellulare, da parte della casa produttrice, sotto l’egida del
gestore, viene considerato un inadempimento contrattuale in capo a
quest’ultimo ed una lesione del diritto del consumatore.

Nel
caso di specie, l’utente dopo aver acquistato un pacchetto promozionale
“Vodafone Facile Large”, che prevedeva a costi fissi, di usufruire di
una determinata tariffa vantaggiosa, si è visto addebitare sulla
propria carta di credito, una fattura spropositata, per una anomalia.
Il gestore, investito della causa, si difendeva asserendo che il
cellulare dell’offerta era un cellulare programmato dal produttore del
telefono e che nessuna responsabilità si sarebbe dovuta ascrivere in
capo allo stesso. Il Giudice, invece, ha ritenuto che qualora
un’offerta telefonica comprenda l’acquisto o il comodato di un
cellulare, è sempre in capo al gestore la responsabilità di eventuali
anomalie funzionali. Ritenendo il Giudice, che se il produttore ha
inteso impostare il telefono in un determinato modo, è verosimile che
tale ordine gli sia stato fornito dal gestore. Il Giudice, inoltre, ha
ritenuto che la tariffa denominata “Vodafone Facile Large”, per la poca
chiarezza del messaggio pubblicitario, racchiuda gli elementi della
pubblicità ingannevole.

Il giudice, infatti, nel proprio
elaborato giurisprudenziale, ha dapprima ordinato alla Vodafone
l’esibizione del verbale sottoscritto nel procedimento di conciliazione
dinanzi al Corecom Puglia, ritenendo che “l’obbligo di riservatezza
sussiste quanto alla diffusione pubblica del verbale e va considerata
rispetto a terzi soggetti estranei alla vicenda, ma non sussiste tra le
parti interessate”.

Inoltre ha ritenuto che essendo stata la
Vodafone a vender il pacchetto “telefono +servizi”, il negoziante che
materialmente ha effettuato la consegna del bene è da considerarsi un
mero intermediario. Non può infatti il gestore ignorare che i cellulari
offerti fossero pre-impostati e che i servizi così attivati non erano
quelli indicati nel pacchetto-offerta. Pertanto il servizio non è stato
oggetto di contrattazione e nella fattispecie, si configura una frode
contrattuale e che il contratto sia nullo, avendo causa illecita, in
quanto predisposto per eludere la disciplina a tutela del consumatore,
attraverso la pre-impostazione di servizi non richiesti.

Giudice di Pace di Bari

Sentenza 30 aprile – 11 maggio 2009, n. 3615

(Giudice Avv. Lia Liliana Caico)

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI BARI

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL GIUDICE DI PACE, AVV. LIA CAICO,

HA PRONUNCIATO LA SEGUENTE

SENTENZA

NELLA CAUSA ISCRITTA AL N. 10348/08

TRA

XXXXXXXXXXXXXX RAPP.TA E DIFESA DALL’AVV…………., IN VIRTÙ DI MANDATO IN CALCE ALL’ATTO DI CITAZIONE – attrice –

E

VODAFONE
OMNITEL – RAPPRESENTATA E DIFESA DALL’AVV.———————., IN
VIRTÙ DI MANDATO IN CALCE ALLA COMPARSA DI COSTITUZIONE

– Convenuta –

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

CON
ATTO DI CITAZIONE, NOTIFICATO IN DATA 11/06/2008, LA SIG.RA
—————-, CONVENIVA IN GIUDIZIO LA SPA VODAFONE OMNITEL, PER
SENTIR DICHIARARE L’INDEBITA APPROPRIAZIONE DA PARTE DELLA
CONVENUTA DELLA SOMMA DI € 2.282,30 E PER L’EFFETTO SENTIRLA CONDANNARE
ALLA RESTITUZIONE DELLA DETTA SOMMA O DI QUELLA DIVERSA DI GIUSTIZIA,
OLTRE AL DANNO MORALE, INTERESSI E RIVALUTAZIONE MONETARIA.

Esponeva
l’attrice di aver sottoscritto un contratto di abbonamento con la
convenuta, denominato “facile large” per la propria utenza telefonica;
che tale abbonamento comprendeva per il complessivo prezzo di € 89,00
mensili, la navigazione gratuita in Internet senza limiti, nonché il
traffico voce, entro i 900 minuti e 90 sms; che nel Dicembre 2007 la
convenuta le aveva inviato una fattura per €. 1.122,00, di cui 852,75
per “wap Italia” e “traffico internet mobile Italia”, come da
documentazione in atti; che essa attrice non aveva mai effettuato
traffico wap o internet sull’utenza de qua, che comunque, secondo il
contratto, avrebbe dovuto essere gratuita; che aveva chiamato il
servizio clienti Vodafone che ammetteva l’errore assicurandone la
correzione ed il ritiro dell’addebito; che viceversa la convenuta aveva
incassato la somma tramite la “carta si” di essa attrice; che di tanto
essa era venuta a conoscenza solo con l’estratto conto mensile
successivo; che altra fattura per €. 1.532,00 era stata emessa dalla
convenuta, sempre con riferimento a “traffico internet mobile Italia”,
nel febbraio 2008; che essa attrice si era rivolta al Corecom,
chiedendo il blocco della fattura e la restituzione di quanto incassato
indebitamente; che la convenuta, nelle more, incassava anche il secondo
addebito; che all’udienza di conciliazione, la Vodafone ammetteva
l’errore chiedendo termine per calcolare gli addebiti effettivi e
restituire le somme indebitamente percepite; che alla successiva
udienza del Corecom, la convenuta aveva offerto di restituire solo la
metà della somma dovuta, a rate di € 89,00 al mese, scalando gli
importi dalla bolletta telefonica per i successivi due anni; che ai
sensi dell’art. 3 del codice del consumo, essa consumatrice, contestava
la violazione, da parte della Vodafone, dell’art. 2 lettere 1 e 2 e,
cioè, l’obbligo di trasparenza, correttezza ed equità nei rapporti
contrattuali; che nella fattispecie si ravvisano gli estremi di cui
all’art. 2033 c.c. o, in subordine, dell’arricchimento senza causa ex
art. 2041 c.c., se non una forma di appropriazione indebita pluriaggravata;
che essa attrice in tal senso, aveva diritto al danno morale; che
riservava di presentare querela; che sussiste la malafede della
convenuta che prima ha fornito tramite operatore una risposta sbagliata
e poi ha incassato anche la seconda fattura, nonostante la richiesta di
blocco spiegata dinanzi al Corecom.

Alla prima udienza compariva la convenuta, già costituitasi in cancelleria.

Chiedeva
preliminarmente espungersi dall’atto di citazione quanto affermato
riguardo all’incontro conciliativo dinanzi al Corecom, essendosi
l’attrice impegnata alla riservatezza. Nel merito, esponeva di aver
legittimamente fatturato le somme richieste in questa sede; che
l’offerta “facile large” consente 900 minuti di traffico telefonico e
900 sms verso tutti, oltre alla dotazione di apparecchio cellulare, che
non consente la connessione internet gratuita; che viceversa solo con
particolari modalità di connessione al proprio cellulare tramite il
portale “Vodafone live” è possibile la navigazione gratuita; che nella
prima fattura l’importo di €. 852,75 oltre iva, riguarda due tipologie
di connessione internet indicate wap e web; che i costi rilevati sono
stati causati da una particolare impostazione data dall’attrice al
proprio cellulare; che l’utente può impostare il cellulare in modo che
questi si connetta on line ad intervalli periodici anche nei momenti in
cui sia impossibile connettersi tramite pc; che in tal caso maturano i
relativi costi; che nessuna responsabilità può quindi attribuirsi ad
essa società per i servizi forniti, il cui costo va legittimamente
addebitato all’utente. Concludeva per il rigetto della domanda, con
vittorie di spese.

Con ordinanza del 26/10/2008 veniva ammessa prova per testi e all’udienza successiva veniva ascoltato il teste XXXXXXXXXXXX.

Rinviata
la causa per la precisazione delle conclusioni, queste venivano
rassegnate: per l’attrice, riportandosi alla comparsa conclusionale e
chiedendone l’accoglimento con il rigetto delle deduzioni avverse; per
la convenuta, riportandosi alle proprie conclusioni e contestando tutto
quanto eccepito dalla difesa attorea nelle proprie conclusioni.

La causa veniva riservata per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va
preliminarmente esaminata la richiesta di espungere dall’atto di
citazione la parte narrativa il procedimento di conciliazione dinanzi
al Corecom, essendosi impegnate le pari alla riservatezza.

La richiesta è infondata e va respinta. Si
osserva che l’obbligo della riservatezza sussiste quanto alla
diffusione pubblica del verbale e va considerata rispetto a terzi
soggetti estranei alla vicenda, ma non sussiste tra le parti
interessate, che hanno il diritto di analizzare le vicende contrattuali
e non contrattuali interne al rapporto loro instaurato e legate al
thema decidendum, in quanto il procedimento giudiziario si svolge tra i
medesimi soggetti che hanno partecipato al tentativo di conciliazione
dinanzi al Corecom.

A parte la considerazione che
l’obbligo sussiste solo quanto al “contenuto del presente verbale”, per
cui, non avendo la convenuta prodotto in giudizio il verbale, non è
possibile comunque verificare il contenuto per stabilire se detto
contenuto è stato o meno riportato nella narrativa dell’atto di
citazione.

Nel merito si osserva che il contratto stipulato tra
le parti è quello relativo alla offerta “Vodafone Facile Large”, come
pacificamente ammesso dalle parti.

Il contenuto dell’offerta è
quello che l’attrice ha allegato alla propria produzione, che non è
stato contestato dalla convenuta.

Nell’offerta de qua, è
chiaramente evidenziato che l’acquisto di un telefono cellulare è
incluso nell’offerta, che all’utente spettano 900 minuti verso tutti e
900 sms, più il telefono cellulare per € 89,00 mensili, nonché per €
20,00 – “10 ore al giorno di navigazione dall’Italia (cioè verso
l’estero) e Vodafone internet key connect card o internet box gratis”;
con € 10,00 al mese “mobile internet e Vodafone mail con navigazione
internet da cellulare gratis – Vodafone mail su telefoni compatibili”.
Con tale testo di offerta vengono pubblicizzati i telefoni Samsung,
Motorola, Blackberry e Nokia nei modelli tra cui l’utente può (o
poteva) scegliere quello che preferiva.

Pertanto, non vi è
dubbio che sia stata la Vodafone a vendere, nell’ambito dell’offerta,
il telefono cellulare alla ————–, in uno con i servizi
previsti dall’offerta.

Il negoziante che materialmente ha
effettuato la consegna del pacchetto deve infatti, considerarsi come
intermediario tra il consumatore ed il venditore, che è l’odierna
convenuta, proprio perché il pacchetto, telefono + servizi, viene
offerto unitariamente.

Pertanto, non può condividersi la tesi
esposta dalla difesa della convenuta che “se le modalità di connessione
derivino da quanto disposto ab origine dal produttore dell’apparecchio
cellulare, non si comprende come l’attrice possa imputare alla
Compagnia telefonica alcunché”.

Va rilevato che “il venditore ha
l’obbligo di consegnare al consumatore, beni conformi al contratto di
vendita” e la legge presume che sia conformi al contratto di vendita se
“sono conformi alla descrizione fatta dal venditore e presentano le
qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il
consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto della natura
del bene…” (art. 129 cod. cons.).

E’ di comune conoscenza che la
vendita di cellulari non avviene con “pre-esistente impostazione di
modalità di connessione” in quanto l’acquirente, normalmente, stipula
un contratto dopo l’acquisto del telefono oppure ne utilizza un
cellulare già di sua proprietà applicando la relativa scheda.

I
cellulari in vendita sul mercato giungono dalla fabbrica ai rivenditori
senza pre-impostazione e deve ritenersi anomala e predisposta in
violazione degli obblighi di legge la modifica dell’oggetto tramite
pre-impostazione su servizi offerti dal venditore con modalità da
questi stabilite ed a costi non dichiarati.

La vendita di un
cellulare pre-impostato con la modalità di connettersi ad intervalli
regolari con reti costose non può ritenersi rispondente a quanto
previsto dall’art. 128 e segg. Cod. Cons; né può la Vodafone,
venditrice del bene in uno con i servizi telefonici connessi, declinare
la propria responsabilità per non aver fornito al compratore le
informazioni previste sul bene venduto ed in particolare sulle
caratteristiche della impostazione già predisposta, tanto più che tale
predisposizione consente al professionista di incassare somme
rilevanti, del tutto sproporzionate rispetto all’offerta sottoscritta
dal consumatore.

Il codice delle consumo prevede all’art. 21 che
la pubblicità deve precisare “il prezzo o il modo in cui questo viene
calcolato e le condizioni alle quali i beni e i servizi vengono
forniti”, elementi che devono ritenersi essenziali nell’offerta e
non solo nella sua pubblicizzazione che, nella fattispecie, deve
ritenersi tutt’uno con l’offerta. Si osserva che nessuna clausola
dell’offerta “facile Large” chiarisce i costi di tale tipo di
connessione; né la professionista ha evidenziato che il telefonico
poteva essere già pre-impostato per connettersi a servizi di prezzo
evidentemente sproporzionato rispetto all’offerta di € 89,00 mensili.

Deve , quindi, ritenersi che sia l’offerta “facile large” così presentata e la relativa pubblicizzazione, siano ingannevoli
e tendono a far cadere il consumatore in errore, al fine di indurlo
alla stipula del contratto. La Vodafone è venuta meno all’obbligo di
correttezza e veridicità dell’offerta ”facile Large” in quanto ha
omesso di indicare il prezzo extra contratto delle modalità di
connessione previste ed attivate da essa professionista come servizi
collegati all’offerta e non specificati nella stessa ne risponde come
offerente ingannevole, oltre che come venditore di un oggetto avente in
sé, al momento della consegna al consumatore, caratteristiche diverse
da quelle di un telefono cellulare offerto normalmente sul mercato,
perché pre-impostato per servizi non richiesti espressamente (e nemmeno
implicitamente) dal consumatore e forniti a sua insaputa.

Né
risulta dai depliant dell’offerta, così come prodotto dalla convenuta,
che l’offerta internet era gratuita solamente entro specifici limiti
temporali o di quantità di dati da scaricare e soprattutto solamente
laddove l’utente navigasse tramite il portale “Vodafone Live”, come
affermato dalla convenuta nella comparsa conclusionale, pur trattandosi
di una informazione essenziale.

Si osserva che a pagina 3 del
depliant-offerta “Vodafone Facile Large”, allegato alla produzione
Vodafone, è scritto: “internet facile- se attivi Vodafone facile large
potrai avere a soli 20 € al mese Internet facile – 10 ore al giorno di
navigazione dall’Italia – Vodafone internet key, connect card o Intenet
box gratis”, senza alcun riferimento al portale “Vodafone Live” di cui
la difesa della convenuta tratta nella propria comparsa come esclusivo
mezzo per navigare gratuitamente, mentre era dovere della Vodafone
evidenziare nell’offerta un dato così essenziale.

Va rilevato
che anche nelle istruzioni per la connessione, allegata dall’attrice,
manca l’indicazione dei costi legati a ciascun tipo di servizio, di tal
che il consumatore è indotto a credere che tutti i tipi di connessione
previsti, siano tra loro, alternativi e senza differenza quanto alla
gratuità del sevizio prestato, una volta indicato il canone indicato in
offerta.

Infatti, il Teste….. ha dichiarato “…la
signora…..acquistò nel nostro negozio un pacchetto -offerta,
comprendente un telefonino ed un abbonamento. Si tratta di telefonini
pre-impostazione e giungono così dalla fabbrica” Si osserva che
l’acquirente di un telefonino è un normale consumatore che non è tenuto
ad avere particolari conoscenze tecniche e che nulla può sapere di
pre-impostazione o di servizi che si attivano automaticamente senza una
specifica richiesta, perché l’oggetto fornito non è conforme al
contratto.

E’ evidente che vi è un accordo tra la fabbrica e la
Vodafone, in virtù del quale i telefonini vengono offerti in uno con
l’abbonamento ai servizi della Vodafone; l’offerta proviene quindi
dalla Vodafone come già detto, che ne risponde come venditore, ai sensi
del Codice del Consumo, in quanto, in virtù dell’accordo con le case
produttrici, è la Vodafone ad acquistare i telefonini per poterli poi
offrire unitamente all’abbonamento, nel pacchetto reclamizzato, che non
sarebbe possibile porre sul mercato senza un preventivo accordo con il
produttore. Poiché di tale accordo la Vodafone non ha ritenuto di
chiarire il contenuto, deve presumersi dal tipo e dalle modalità
dell’offerta, che vi sia un contratto di vendita condizionato, che
preveda la pre-impostazione dei cellulari immessi in tal modo sul
mercato.

Non poteva, quindi, la convenuta ignorare che i
cellulari offerti erano pre-impostati e che i servizi così attivati non
erano quelli indicati nel pacchetto-offerta come “abbonamento”.

Pertanto,
non può la Vodafone, addebitare al consumatore ignaro un servizio che
non è stato oggetto di contrattazione, ed è stato fornito a sua
insaputa, avendo il professionista, carpito il consenso del
consumatore, con offerta ingannevole, venendo meno all’obbligo di buonafede di cui all’art. 1337 c.c., oltre che quello di correttezza di cui al Codice del Consumo.

Deve
ritenersi che nella fattispecie si configuri una frode contrattuale e
che il contratto sia nullo, avendo causa illecita in quanto predisposto
per eludere la disciplina a tutela del consumatore, attraverso la
pre-impostazione, di servizi non richiesti dal consumatore e di cui
questi ignori l’attivazione, ritenendo erroneamente la Vodafone di non
essere né fabbricante né venditore del bene che non è conforme al
contratto e quindi non responsabile della sua pre-impostazione.

Ma
va rilevato che esiste il difetto di conformità del bene quando questo
deriva dalla imperfetta installazione “quando l’installazione è
compresa nel contratto di vendita ed è stata effettuata dal venditore
sotto la sua responsabilità” (art. 129, 5° c. Cod. Cons). Ora, con uno
sforzo interpretativo che risalga alla “ratio legis” può
equipararsi la pre-impostazione di un cellulare alla installazione di
un bene mobile, trattandosi sempre di applicazione di tecnologie
ignorate dal consumatore medio, con le conseguenze giuridiche della
responsabilità del venditore.

Infatti, la Vodafone ha venduto il
telefonino in uno con l’abbonamento e solo con i servizi espressamente
proposti al prezzo pubblicizzato, inserendovi, arbitrariamente,
prestazioni non richieste e di cui non viene indicato il costo,
determinando la sussistenza di un gravissimo squilibrio contrattuale
sostanziale, per eludere l’applicabilità dell’art. 33 (L.M.N.O. Cod.
Cons.), nonché l’applicazione degli art. 50 e 52 H del codice del
consumo, nonché la norma imperativa di cui all’art. 2 (punti c ed e)
sulla correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali. E’
pertanto, evidente, la illiceità della causa che rende nullo il
contratto e che va rilevata d’ufficio.

Va pertanto dichiarata la
nullità del contratto intercorso tra le part con la conseguente
restituzione, da parte della convenuta, delle somme percepite, oltre
gli interessi legali, così come richiesti in atto di citazione e la
conseguente restituzione del cellulare da parte dell’attrice.

Non si riconosce la richiesta rivalutazione ai sensi dell’art. 1284 c.,c.. Ogni altra domanda devi considerarsi assorbita.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il
giudice di Pace di Bari, definitivamente decidendo sulla domanda
proposta da……………, con atto notificato in data 11/06/2008, così provvede:

dichiara
nullo il contratto stipulato tra le parti per illiceità della causa e
per l’effetto condanna la Vodafone al pagamento della complessiva somma
di € 2.282,30, oltre interessi legali dal di del pagamento di ciascuna
somma in favore dell’attrice, a titolo di restituzione dei indebito,
dichiara sussistente l’obbligo di XXXXXXXXXXXXX alla restituzione del
cellulare oggetto del contratto nullo, condanna la ridetta convenuta al
pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi
€xxxxxxxxxxxxxx, con l’attribuzione diretta al procuratore
anticipatario.

Bari, 30/04/2009

Il Cancelliere

Il Giudice