Due recenti decreti legislativi, entrati in vigore il 21/9/07,hanno riscritto ed ampliato le regole relative alla pubblicita’ ingannevole e comparativa, recependo le nuove norme introdotte dalla comunita’ europea con la direttiva 2005/29/CE.
Il decreto legislativo piu’ interessante ed importante per i consumatori e’ il 146/07, che ha introdotto il nuovo concetto di pratica commerciale sleale ampliando quello di pubblicita’ ingannevole gia’ disciplinato dal codice del consumo. Questo decreto ha in pratica riscritto parte del d.lgs.206/05 (il codice del consumo), piu’ precisamente gli articoli dal 18 al 27.
Le vecchie norme, in realta’, non sono state abrogate ma leggermente modificate e riportate su un secondo decreto, il d.lgs. 145/07, che si occupa di pubblicita’ ingannevole e comparativa limitatamente all’ambito dei rapporti tra professionisti concorrenti, nei quali il consumatore non e’, almeno direttamente, coinvolto.
In questa scheda ci occupiamo ovviamente del d.lgs. 146/07, d’interesse diretto del consumatore, chiarendo per prima cosa il concetto di pratica commerciale sleale o scorretta, concetto che include anche la pubblicita’.
IL NUOVO CONCETTO DI PRATICA COMMERCIALE SLEALE O SCORRETTA
E’ definita pratica commerciale qualsiasi “azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale (compresa la pubblicita’ e la commercializzazione del prodotto), posta in essere da un professionista in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un bene o servizio ai consumatori.”
Essa e’ scorretta, ovvero illecita e vietata, se
* contraria alla diligenza professionale, ovvero al normale grado di competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede;
* falsa;
* idonea a falsare il comportamento del consumatore, ovvero che alteri la capacita’ dello stesso di scegliere consapevolmente, inducendolo a prendere una decisione che non avrebbe altrimenti preso.
Le nuove regole si applicano alle pratiche commerciali poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto o servizio. Quindi, vi sono sottoposti -oltre alla pubblicita’- comunicazioni, promozioni, offerte, preventivi, contratti, etc.etc..
Lo stesso divieto vige per le pratiche commerciali che sono atte a falsare il comportamento di gruppi di consumatori chiaramente individuabili e particolarmente vulnerabili a quel tipo di pubblicita’ o a quel prodotto o servizio a causa di un’infermita’ mentale o fisica oppure dell’eta’ o dell’ingenuita’ , in un modo che il professionista/venditore poteva facilmente prevedere (per esempio la pubblicita’ destinata a bambini e/o adolescenti).
In termini generali, tra le pratiche commerciali scorrette rientrano anche quelle che riguardano prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori ed omettono di darne notizia nonche’ quelle che possono, anche indirettamente, minacciare la sicurezza di bambini ed adolescenti.
Vengono inoltre fatte rientrare nelle pratiche commerciali scorrette le forniture non richieste relative a contratti attivati a distanza (disciplinate dal codice del consumo art.50 e segg.) e i servizi finanziari non richiesti relativi a contratti attivati a distanza (quelli bancari, assicurativi, creditizi, etc.disciplinati dal d.lgs. 190/05).
Rimane lecita la pratica pubblicitaria consistente in dichiarazioni palesemente esagerate o non destinate ad essere prese alla lettera.
Rientrano nelle pratiche commerciali scorrette quelle ingannevoli e quelle aggressive. Entriamo nel dettaglio:
UNA PRATICA COMMERCIALE E’ INGANNEVOLE SE
1) contiene informazioni non rispondenti al vero;
2) e’ di fatto corretta ma in qualsiasi modo (anche nella sua presentazione complessiva) induce o e’ idonea ad indurre in errore il consumatore riguardo ad uno o piu’ dei seguenti elementi, portandolo a prendere una decisione che non avrebbe altrimenti preso:
* l’esistenza o la natura del prodotto;
* le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilita’, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore (garanzia) e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneita’ allo scopo, gli usi, la quantita’, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;
* la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;
* l prezzo o il modo in cui questo e’ calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
* la necessita’ di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;
* la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identita’, il patrimonio, le capacita’, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprieta’ industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;
* i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso previsti dalla garanzia di legge di due anni (codice del consumo art.128 e segg.).
3) induce o e’ idonea ad indurre il consumatore a prendere una decisione che non avrebbe altrimenti preso ed ingeneri confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicita’ comparativa illecita;
4) comporta il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si e’ impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che e’ vincolato dal codice (si veda piu’ avanti).
5) omette informazioni rilevanti di cui il consumatore ha bisogno per prendere una decisione consapevole e induce o e’ idonea ad indurre in tal modo il consumatore a prendere una decisione che altrimenti non avrebbe preso;
6) occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui il consumatore ha bisogno per prendere una decisione consapevole oppure non indica l’intento commerciale della pratica stessa ed induca -o sia idonea ad indurre- il consumatore a prendere una decisione che altrimenti non avrebbe preso.
LE CONDOTTE CONSIDERABILI INGANNEVOLI sono:
* esibire un marchio di fiducia, di qualita’ o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione;
* asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono state rispettate le condizioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’approvazione ricevuta;
* invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l’esistenza di ragionevoli motivi che il professionista puo’ avere per ritenere che non sara’ in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantita’ ragionevoli in rapporto al prodotto, all’entita’ della pubblicita’ fatta del prodotto e al prezzo offerti;
* invitare all’acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente:
a) rifiutare di mostrare l’articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure
b) rifiutare di accettare ordini per l’articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure
c) fare la dimostrazione dell’articolo con un campione difettoso, con l’intenzione di promuovere un altro prodotto.
* dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto sara’ disponibile solo per un periodo molto limitato o che sara’ disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilita’ o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole;
* impegnarsi a fornire l’assistenza post-vendita a consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima dell’operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professionista e’ stabilito e poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un’altra lingua, senza che questo sia chiaramente comunicato al consumatore prima del suo impegno a concludere l’operazione;
* affermare, contrariamente al vero, o generare comunque l’impressione che la vendita del prodotto sia lecita;
* presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell’offerta fatta dal professionista;
* impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto (ovvero fare pubblicita’ sotto forma di notizia o servizio giornalistico), qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che cio’ emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore. Rimane esclusa la pubblicita’ radiotelevisiva, disciplinata dall’apposito testo unico (d.lgs.177/05)
* formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto riguarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia se egli non acquistasse il prodotto;
* promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da un altro produttore in modo tale da fuorviare deliberatamente il consumatore inducendolo a ritenere, contrariamente al vero, che il prodotto e’ fabbricato dallo stesso produttore;
* avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilita’ di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall’entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti;
* affermare, contrariamente al vero, che il professionista e’ in procinto di cessare l’attivita’ o traslocare;
* affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi basati sulla sorte;
* affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacita’ di curare malattie;
* comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilita’ di ottenere il prodotto allo scopo d’indurre il consumatore all’acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato;
* affermare in una pratica commerciale che si organizzano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i premi descritti o un equivalente ragionevole;
* descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo rispetto al normale costo necessario per rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il prodotto;
* includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, contrariamente al vero, al consumatore di aver gia’ ordinato il prodotto;
* dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, che il professionista non agisce nel quadro della sua attivita’ commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi, contrariamente al vero, come consumatore;
* lasciare intendere, contrariamente al vero, che i servizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui e’ venduto il prodotto.
*affermare, contrariamente al vero, di essere firmatario di un codice di condotta (vedi sotto);
*asserire, contrariamente al vero, che un codice di condotta ha l’approvazione di un organismo pubblico o di altra natura;
INFORMAZIONI RILEVANTI DELL’INVITO ALL’ACQUISTO (offerte, promozioni, etc.)
Per non essere ingannevole l’invito all’acquisto deve contenere:
* adeguate informazioni sulle caratteristiche principali del prodotto;
* indirizzo geografico e identita’ del professionista, sua denominazione sociale e -se pertinente- indirizzo geografico e identita’ del professionista per conto del quale egli agisce;
* prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilita’ di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalita’ di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;
* modalita’ di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;
* esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto.
UNA PRATICA COMMERCIALE E’ AGGRESSIVA SE:
mediante molestie, coercizione (compreso il ricorso alla forza fisica) o indebito condizionamento (lo sfruttamento di una posizione di potere per esercitare pressioni), limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la liberta’ di scelta o di comportamento del consumatore tanto da indurlo a prendere una decisione che altrimenti non avrebbe preso.
Rientrano in questo ambito, per esempio, tutti i casi in cui i venditori facciano uso di minacce fisiche o verbali, sfruttino qualsivoglia evento tragico o fatto grave per influenzare il consumatore, pongano ostacoli -non previsti da un contratto- onerosi o sproporzionati alla liberta’ del consumatore di far valere i propri diritti contrattuali, (come recedere, rescindere, cambiare prodotto etc.), minaccino di promuovere azioni legali in modo temerario o palesemente infondato.
Sono condotte considerabili aggressive, invece:
* creare l’impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali fino alla conclusione del contratto;
* effettuare visite presso l’abitazione del consumatore, ignorando gli inviti del consumatore a lasciare la sua residenza o a non ritornarvi, fuorche’ nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale;
* effettuare ripetute e non richieste sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorche’ nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale. Ricordiamo in merito quanto previsto dall’art.58 del codice del consumo -e ribadito dal codice della privacy (d.lgs.196/03) all’art.130-, ovvero che l’uso delle tecniche di comunicazione a distanza richiede il consenso del consumatore.
* imporre al consumatore che intenda presentare una richiesta di risarcimento del danno in virtu’ di una polizza di assicurazione di esibire documenti che non possono ragionevolmente essere considerati pertinenti per stabilire la fondatezza della richiesta, o omettere sistematicamente di rispondere alla relativa corrispondenza, al fine di dissuadere un consumatore dall’esercizio dei suoi diritti contrattuali;
* includere in un messaggio pubblicitario un’esortazione diretta ai bambini affinche’ acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati. Rimane fuori la pubblicita’ radiotelevisiva, disciplinata a parte dall’apposito testo unico (d.lgs.177/05);
* esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto. Ricordiamo in proposito che lo stesso codice del consumo, all’art.54 comma 2, prevede che il venditore a distanza non possa adempiere fornendo una cosa diversa da quella pattuita, se non con il preventivo consenso del consumatore;
* informare esplicitamente il consumatore che, se non acquista il prodotto o il servizio saranno in pericolo il lavoro o la sussistenza del professionista;
* lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia gia’ vinto, vincera’ o potra’ vincere compiendo una determinata azione un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio ne’ vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente e’ subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore.
Una nota sulla PUBBLICITA’ OCCULTA
Nonostante, come gia’ detto, le norme suddette abbiano in pratica riscritto il codice del consumo, la regola di trasparenza della pubblicita’ continua a valere essendo stata semplicemente “trasferita” (dall’art.23 del codice del consumo all’art. 5 del d.lgs. 145/07).
Continua ad essere illecita e vietata, quindi, la pubblicita’ che non e’ riconoscibile come tale, occulta o subliminale che sia. L’organo preposto alla vigilanza e all’intervento (sia d’ufficio che dietro segnalazione) e’ sempre l’autorita’ garante della concorrenza e del mercato, l’Antitrust. Le modalita’ di segnalazione sono le stesse della pubblicita’ ingannnevole o aggressiva, meglio descritte piu’ avanti.
CODICI DI CONDOTTA E PROCEDURE DI “AUTODISCIPLINA”
I professionisti/venditori possono organizzarsi (tramite le proprie associazioni di categoria, per esempio) ed adottare appositi codici di condotta che definiscano i comportamenti commerciali da adottare, impegnandosi a rispettarli ed indicando il soggetto responsabile (o l’organismo incaricato) del controllo della loro applicazione.
Attenzione. Il consumatore dev’essere informato dell’eventuale esistenza del codice al quale il professionista avesse aderito, anzi deve poterlo visionare e conoscerne il contenuto.
I consumatori, da soli o tramite le proprie associazioni, possono “mettersi d’accordo” con il professionista/venditore riguardo alla cessazione della pratica commerciale scorretta, tramite una procedura che puo’ essere definita “di conciliazione”.
Cio’ ovviamente prima di rivolgersi al garante antitrust o a un giudice, con ampia liberta’ di farlo qualsiasi sia l’esito della procedura “conciliativa”.
Durante la procedura, che si svolge davanti all’ organismo di “autodisciplina” previsto e definito dal codice di condotta, possono essere presi accordi riguardo l’astensione dal rivolgersi al garante prima che la questione sia definita o la sospensione del procedimento davanti all’autorita’ nel caso che sia stato comunque attivato anche da soggetto diverso. La sospensione puo’ essere accordata dal garante antitrust per massimo 30 giorni.
ORGANO DI VIGILANZA, SEGNALAZIONI
L’organo a cui compete la vigilanza e il potere d’intervento (nonche’ investigativo e di accertamento) e’ l’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato (Antitrust), che puo’ anche disporre la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, in casi di particolare urgenza.
Una volta accertata la scorrettezza della pratica commerciale, l’autorita’ puo’ farla cessare e comminare le relative sanzioni (variabili da 5.000 a 500.000 euro). Ulteriori sanzioni, inoltre, sono previste nel caso in cui le sue delibere non vengano rispettate.
SEGNALAZIONI
Le procedure di segnalazione sono state fissate dall’autorita’ garante con regolamento del 15/11/07 (provvedimento n.17589 pubblicato sulla GU del 5/12/07).
Viene precisato che le segnalazioni possono essere inviate per raccomandata a/r , consegnate a mano contro ricevuta, via e-mail mediante posta certificata e firma digitale o per telefax.
Esse devono contenere:
– nome, cognome o denominazione sociale del richiedente, con residenza, domicilio o sede nonche’ recapiti telefonici ed eventuali telefax, telex, posta elettronica;
– elementi idonei a consentire la precisa identificazione della pratica commerciale nonche’ del professionista che l’ha posta in essere;
– ogni elemento ritenuto utili ai fini della valutazione da parte dell’autorita’;
L’autorita’ decide poi se procedere o archiviare la pratica. Nel primo caso viene avviata un’istruttoria con avviso al soggetto che ha fatto la segnalazione. Tale avviso contiene, oltre che l’oggetto e il termine per la conclusione del procedimento, il nome del responsabile a cui riferirsi, l’ufficio presso cui si puo’ accedere agli atti, la possibilita’ di presentare memorie scritte o documenti ed il termine entro cui cio’ va fatto.
Il termine massimo per la conclusione del procedimento di valutazione e’ di 120 giorni dalla ricezione della segnalazione (data di protocollo) e di 150 giorni quando sia necessario il parere dell’autorita’ per le garanzie nelle Comunicazioni. Se il professionista segnalato risiede all’estero il termine diventa -rispettivamente- di 180 giorni e 210 giorni. Tutto cio’ con possibilita’ di proroga, con provvedimento motivato, per massimo 60 giorni, nonche’ di sospensione per massimo 30 giorni.
L’autorita’ puo’, in casi di particolare urgenza, sospendere la pratica commerciale ritenuta scorretta in via provvisoria, con comunicazione sia al soggetto segnalante che al professionista segnalato (che deve eseguire immediatamente il provvedimento pur potendo opporsi presentando delle memorie difensive).
L’autorita’ puo’ richiedere informazioni e documenti a chiunque nonche’ concedere -su richiesta di una delle parti- audizioni da tenersi nel rispetto del contraddittorio. Possono anche essere richieste perizie o consulenze, sempre con comunicazione alle parti, nonche’ ispezioni.
Una volta conclusa l’istruttoria le parti vengono avvisate e viene dato loro un termine di 10 giorni per presentare memorie conclusive o prove ulteriori. Successivamente, quando previsto, viene chiesto anche il parere dell’autorita’ per le garanzie nelle Comunicazioni. Viene poi emesso il provvedimento finale con pubblicazione sul bollettino dell’autorita’, reso noto anche sul sito ufficiale e tramite comunicati stampa.
RIFERIMENTI PER COMUNICARE CON L’AUTORITA’:
Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato
Indirizzo: Piazza G.Verdi 6/a 00198 Roma
Tel: +39.06.85.82.11
Fax: +39.06.85.82.12.56
e-mail: [email protected]
sito web: www.agcm.it
Dal 13/11/07 l’Autorita’ ha anche attivato un numero verde (800166661, attivo dal lunedi’ al venerdi’ dalle ore 10 alle ore 14) tramite il quale possono essere segnalati presunti casi di pratiche commerciali scorrette, pubblicita’ ingannevole e occulta. A queste segnalazioni potranno far seguito specifici approfondimenti istruttori, dietro valutazione dell’Antitrust.
Sul sito del garante possono essere trovate utili informazioni al riguardo nonche’ il testo del regolamento del 15/11/07 (nella sezione “Normativa”).
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