Società miste e affidamento di servizi pubblici

La Corte di Giustizia, con la sentenza del 15 ottobre 2009, si è
pronunciata sulla legittimità di una procedura ad evidenza pubblica
che, oltre ad individuare il socio privato di una società mista a
prevalente capitale pubblico, affidi a quest’ultimo l’attività
operativa del servizio idrico integrato e l’esecuzione dei lavori
connessi alla gestione esclusiva di tale servizio.
I fatti traggono
spunto dalla determinazione da parte di una Conferenza, organo di
gestione dell’ATO, di scegliere, quale forma di gestione di un servizio
pubblico, il modello di società mista a prevalente capitale pubblico.
Lo
stesso organo, dopo aver espletato la procedura ad evidenza pubblica
per l’individuazione del socio privato al quale doveva essere affidata
l’attività operativa del servizio idrico integrato e l’esecuzione dei
lavori connessi alla gestione, non procedeva tuttavia alla
aggiudicazione ed annullava l’intera procedura, ritenendone dubbia la
legittimità, sotto il profilo del diritto comunitario.
Istaurato il
ricorso principale da parte di un concorrente, il Tar per la Sicilia
decideva di sospendere il giudizio di merito e di sottoporre la
questione pregiudiziale alla CGCE.
La fattispecie trattata, in
continua evoluzione, è stata dunque affrontata dai Giudici comunitari,
tenuto conto delle prescrizioni proprie del Trattato Ce ed, in
particolare, tenendo conto delle disposizioni di cui agli articoli 43,
49 e 86.
Dalla interpretazione di tali norme è stato ritenuto che la
normativa comunitaria non osta “all’affidamento diretto di un servizio
pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori,
come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a
capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine
della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo,
nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad
evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici,
operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle
caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da
fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi
di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento
imposti dal Trattato CE per le concessioni.”
La sentenza pare dunque
andare oltre a quanto già affermato in precedenza dal Consiglio di
Stato, parere della sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, che, ricordiamo,
aveva ammesso la figura del socio operativo, limitandosi però ad
affermare che “appare così possibile l’affidamento “in house” ad una
società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di un
servizio pubblico attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta
del socio privato (industriale o operativo), ma anche allo stesso
affidamento di detto servizio mediante la definizione dei relativi
aspetti specifici da svolgere in parternariato con l’amministrazione
nonché delle modalità di collaborazione e che limiti nel tempo tale
rapporto, evitando che il socio privato divenga un socio stabile della
società mista e prevedendo allo scadere una nuova gara.”
In
conclusione, secondo i Giudici comunitari, con unica gara è possibile
individuare nello stesso soggetto non solo il socio privato di una
società mista che svolga le funzioni di gestione del servizio pubblico,
ma anche colui cui affidare direttamente l’esecuzione dei lavori
connessi a tale servizio.