Sul diritto al compenso per i militari TAR Lombardia-Milano, sez. I, sentenza 03.03.2010 n° 499

Nello svolgimento della loro attività i militari hanno sempre
diritto al compenso che consiste nel pagamento della retribuzione
relativa, nei limiti del monte ore per cui non c’è copertura
finanziaria.

Così hanno stabilito i giudici del
TAR, n. 499/2010, con cui è stato, altresì, precisato che i militari a
cui è ordinato lo svolgimento di prestazioni di lavoro eccedenti il
“normale orario” devono avere il compenso che, previa preventiva informazione,
consiste (in linea generale) nella maturazione di riposi compensativi
corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestati, eccedenti il
limite del monte – ore retribuibile.

Tali ore
possono essere fruite compatibilmente con le esigenze di servizio,
ossia con il contemperamento delle esigenze dello stesso dipendente e
quelle dell’organizzazione del lavoro e degli uffici, in quanto non
possono essere considerate legittime eventuali disposizioni (di natura provvedimentale o regolamentare) che
sottopongano il godimento effettivo di tali riposi compensativi a
richieste formali da effettuarsi mediante procedure fissate
unilateralmente dall’amministrazione militare, il cui mancato rispetto produce la perdita del beneficio stesso.

Ai sensi dell’articolo 63 comma 4 l. 121/1981 “quando
le esigenze lo richiedano gli ufficiali, gli agenti di pubblica
sicurezza e il personale che svolge la propria attività nell’ambito
dell’Amministrazione della pubblica sicurezza sono tenuti a prestare
servizio anche in eccedenza dell’orario normale con diritto al compenso
per il lavoro straordinario” (senza le limitazioni previste alla
normativa generale previgente) – si è ritenuto che il militare sia
tenuto allo svolgimento del servizio anche fuori dell’orario normale ed
oltre i limiti fissati per il lavoro straordinario in altri ambiti e
che, quando ciò avvenga, abbia diritto al relativo compenso anche per
tali prestazioni”.

Nel caso di specie, in cui si discute del diritto al compenso per lavoro straordinario espletato oltre il monte ore annuale, ma non preventivamente autorizzato dall’organo competente,
sulla scorta del consolidato orientamento del Consiglio di Stato (a tal
proposito cfr., altresì, Cons. St., sez. IV, n. 1430/2009 – in riforma
di Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 2047/2006 – n. 3551/2008 e n.
602/2007; nella giurisprudenza di primo grado v., inoltre, in senso
conforme, Tar Piemonte, sez. I, n. 205/2008; Tar Sicilia, Palermo, sez.
I, n. 1305/2008), deve negarsi la spettanza del compenso richiesto, non
essendo stata provata l’adozione dell’autorizzazione, alla quale non
equivalgono gli ordini di servizio in base ai quali le prestazioni
straordinarie sono state richieste, né è intervenuta alcuna, pur
eccezionale, autorizzazione a sanatoria, onde gli odierni opposti hanno
diritto soltanto al riposo compensativo, ancorché non abbiano
presentato a suo tempo domanda al riguardo.

A
fronte del diritto alla percezione del compenso del lavoro
straordinario, in linea con il precetto costituzionale di cui all’art.
36 Cost., si è poi aggiunto che il regolamento della Guardia di Finanza
(cui fa richiamo l’art. 43, co. 13, l.
121/1981), al pari delle circolari applicative, laddove individua un
monte ore mensile di straordinario retribuibile, non può essere
interpretato che come disciplina interna, avente valore organizzativo,
finalizzata a garantire, con la ripartizione dell’orario straordinario
e la disciplina dei periodi di riposo, una migliore efficienza
dell’apparato (cfr., ex multis, Tar Lombardia, sez. I, n. 495/2005; 386/2004; 1771/2003).

T.A.R.

Lombardia Milano

Sezione I

Sentenza 3 marzo 2010, n. 499

Svolgimento del processo

I
ricorrenti, premettendo di avere svolto servizio presso il Comando
della GG.FF. di Via Valtellina 3, in Milano, nel decennio intercorrente
tra il 1.1.1996 ed il 31.12.2005, e di avere effettuato, per esigenze
di servizio, un numero di ore ben superiore alla previsione di 36 ore
settimanali, sempre autorizzato dai propri superiori, agiscono in
giudizio per accertare il loro diritto al compenso per il lavoro
straordinario a norma dell’art. 63 co. 4 l. 121/1981.

Prevedendo
e conoscendo le obiezioni dell’amministrazione, circa l’esistenza di un
monte ore mensile, hanno precisato come, ad onta della circolare in
materia, non sia stata mai data loro la possibilità di scegliere tra il
compenso straordinario ovvero il riposo compensativo.

Ciò posto,
hanno chiesto in via principale l’accertamento e la condanna al
pagamento delle ore di straordinario ed, in via subordinata, quanto
meno di poter fruire dei turni di riposo compensativo.

Si è
difesa l’amministrazione, con articolata memoria, contestando la
fondatezza delle domande in ragione dell’assenza di una preventiva
autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario, del
superamento del monte ore disponibile (circolare 28.9.2001), della
mancata richiesta tempestiva di fruire del riposo compensativo per le
ore in eccedenza. Ha eccepito la prescrizione quinquennale per i
compensi concernenti le ore di lavoro straordinario effettuate prima
del 12.9.2000.

Alla pubblica udienza del 17.2.2010 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

Motivi della decisione

1.
Osserva il Collegio in premessa come, in merito a questioni
corrispondenti a quella dedotta nel presente giudizio – ovvero in tema
di retribuibilità delle prestazioni di lavoro straordinario rese dai
militari della Guardia di Finanza oltrepassando i limiti del monte ore
disponibile – questa Sezione si sia già espressa più volte, in un
(relativamente) recente passato, manifestando sempre un orientamento
conforme.

Al lume dell’art. 63 co. 4 l. 121/1981 – secondo cui
“quando le esigenze lo richiedano gli ufficiali, gli agenti di pubblica
sicurezza e il personale che svolge la propria attività nell’ambito
dell’Amministrazione della pubblica sicurezza sono tenuti a prestare
servizio anche in eccedenza dell’orario normale con diritto al compenso
per il lavoro straordinario” (senza le limitazioni previste alla
normativa generale previgente) – si è ritenuto che il militare sia
tenuto allo svolgimento del servizio anche fuori dell’orario normale ed
oltre i limiti fissati per il lavoro straordinario in altri ambiti e
che, quando ciò avvenga, abbia diritto al relativo compenso anche per
tali prestazioni.

A fronte del diritto alla percezione del
compenso del lavoro straordinario, in linea con il precetto
costituzionale di cui all’art. 36 Cost., si è poi aggiunto che il
regolamento della Guardia di Finanza (cui fa richiamo l’art. 43, co.
13, l. 121/1981), al pari delle circolari applicative, laddove
individua un monte ore mensile di straordinario retribuibile, non può
essere interpretato che come disciplina interna, avente valore
organizzativo, finalizzata a garantire, con la ripartizione dell’orario
straordinario e la disciplina dei periodi di riposo, una migliore
efficienza dell’apparato (cfr., ex multis, Tar Lombardia, sez. I, n.
495/2005; 386/2004; 1771/2003).

2. Tanto premesso, questo
Collegio non può ignorare tuttavia come tale orientamento sia divenuto
progressivamente minoritario nella giurisprudenza amministrativa ed in
specie, in quella di appello; e come, non poche delle pronunce adottate
negli anni passati da questa Sezione (le stesse richiamate dagli
opposti a fondamento delle loro pretese) siano state nel corso del
tempo riformate dal Consiglio di Stato (a partire da Cons. St., sez.
IV, n. 996/2006 che ha riformato la già ricordata Tar Lombardia,
Milano, sez. I, n. 386/2004).

L’orientamento del Consiglio di
Stato muove dalla premessa secondo cui la retribuibilità del lavoro
straordinario sia in via di principio condizionata dall’esistenza di
una formale autorizzazione allo svolgimento di mansioni eccedenti
l’ordinario orario di lavoro, assumendo che detta autorizzazione sia
funzionale al rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon
andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

Infatti,
secondo questa prospettiva, l’autorizzazione (di regola preventiva e
solo eccezionalmente successiva, in sanatoria) implica la verifica in
concreto della sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che
rendono necessario il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario; ed
è volta, in funzione garantista, a scongiurare il pericolo, per un
verso, che, attraverso incontrollate erogazioni di somme per
prestazioni di lavoro straordinario, si possano superare i limiti di
spesa stabiliti dalle previsioni di bilancio e, per altro verso, che i
pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative
eccedenti quello ordinarie in misura tale da arrecare nocumento alla
salute e alla dignità della persona del lavoratore.

Con
particolare riferimento al rapporto di pubblico impiego dei militari,
si è osservato come, sebbene il particolare status dei militari non
consenta loro in via generale di contestare l’organizzazione degli
uffici e dei servizi cui sono addetti e le concrete modalità di
svolgimento delle loro prestazioni; non può tuttavia ammettersi che gli
ordini di servizio, attraverso i quali viene, anche quotidianamente
organizzato il lavoro d’ufficio, fissandone le puntuali modalità di
esecuzione, costituiscano, automaticamente ed implicitamente,
autorizzazione allo svolgimento di prestazioni lavorative eccedenti
l’ordinario orario di lavoro.

Si è quindi escluso, per quanto
più rileva in questa sede, che in linea generale alla mancanza di
un’autorizzazione preventiva sia possibile supplire attraverso un
semplice ordine di servizio proveniente da soggetti privi, in base
della ripartizione di competenza propria della scala gerarchica, della
relativa (e necessaria) potestà autorizzatoria.

Nella ricerca di
un possibile e ragionevole punto di equilibrio tra i diversi interessi,
pubblici e privati, in gioco, si è quindi affermato che:

1) le
prestazioni eccedenti l’ordinario orario di servizio devono sempre
trovare fondamento in esigenze indifferibili ed urgenti, cui non può
farsi fronte, almeno nell’immediatezza, con una nuova o diversa
organizzazione del servizio e delle singole modalità lavorativa (ciò a
pena di responsabilità amministrativa, contabile e/o gestionale
dell’ufficiale o sottufficiale che ne consente l’espletamento);

2)
i militari, cui è ordinato lo svolgimento di prestazioni lavorative
eccedenti l’ordinario orario di lavoro, hanno diritto sempre al
corrispettivo della loro attività che, previa preventiva informazione,
consiste generalmente nel pagamento della relativa retribuzione, nei
limiti del monte – ore per il quale vi è la relativa copertura
finanziaria, ovvero nella maturazione di riposi compensativi
corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestati, eccedenti il
limite del monte – ore retribuibile, da fruirsi compatibilmente con le
esigenze di servizio, cioè contemperando ragionevolmente ed equamente
le esigenze (anche psico – fisiche) del dipendente e quelle
dell’organizzazione del lavoro e degli uffici, non potendo essere
considerate legittime quelle eventuali disposizioni (di natura
provvedimentale o regolamentare) che sottopongano l’effettivo godimento
dei predetti riposi compensativi ad apposite formali richieste da
prodursi in tempi e secondo procedure fissate unilateralmente
dall’amministrazione militare, il cui mancato rispetto produce la
perdita del beneficio stesso.

3. Nel caso di specie, in cui si
discute del diritto al compenso per lavoro straordinario espletato
oltre il monte ore annuale, ma non preventivamente autorizzato
dall’organo competente, sulla scorta dell’appena sintetizzato ed ormai
consolidato orientamento del Consiglio di Stato (cfr., altresì, Cons.
St., sez. IV, n. 1430/2009 – in riforma di Tar Lombardia, Milano, sez.
I, n. 2047/2006 – n. 3551/2008 e n. 602/2007; nella giurisprudenza di
primo grado v., inoltre, in senso conforme, Tar Piemonte, sez. I, n.
205/2008; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1305/2008), deve quindi
negarsi la spettanza del compenso richiesto, non essendo stata provata
l’adozione dell’autorizzazione, alla quale non equivalgono gli ordini
di servizio in base ai quali le prestazioni straordinarie sono state
richieste, né è intervenuta alcuna, pur eccezionale, autorizzazione a
sanatoria, onde gli odierni opposti hanno diritto soltanto al riposo
compensativo, ancorché non abbiano presentato a suo tempo domanda al
riguardo.

Né può essere sufficiente nella fattispecie in esame
il richiamo al principio della giusta retribuzione di cui all’art. 36
Cost., atteso che, per un verso, il riconoscimento del riposo
compensativo rileva proprio sulla modalità di retribuzione del lavoro,
al fine di ristoro della sfera psicofisica lesa dalle prestazione rese
in eccedenza all’ordinario orario di lavoro e che, per altro verso,
nella peculiare materia del pubblico impiego, come noto l’art. 36 deve
pur sempre essere coordinato con l’art. 97 e con i già richiamati
principi di imparzialità e buon andamento che sempre presiedono
all’organizzazione dei pubblici uffici.

4. Va peraltro precisato
come, sulla scorta di Cons. St., sez. IV, n. 1430/2009 già citata,
quello al riposo compensativo – a tutela dell’integrità psicofisica del
dipendente – costituisca un vero e proprio diritto che, all’evidenza,
non può essere sottoposto a decadenza per effetto della mera disciplina
interna dell’Amministrazione. Tanto più nel caso di specie, dove sembra
essere mancata una corretta e tempestiva informazione, all’interno
della Caserma, in merito alla impossibilità di retribuire le ore di
straordinario oltre un certo limite ed alla necessità di usufruire del
riposo compensativo.

5. Di conseguenza, per le suesposte
ragioni, devono respingersi le domande volte all’annullamento dell’atto
impugnato ed alla condanna al pagamento delle ore straordinarie; deve
invece essere accolta la domanda proposta in via subordinata (v.
ricorso introduttivo a p. 19) volta all’accertamento del diritto ai
riposi compensativi maturati e non goduti.

6. Alla luce delle
oscillazioni giurisprudenziali registratesi in passato e della parziale
soccombenza, si ravvisano giustificati motivi per disporre l’integrale
compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, prima sezione,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così provvede:

– respinge la domanda principale;

–
accoglie la domanda proposta in via subordinata accertando il diritto
dei ricorrenti a fruire del riposo compensativo per il lavoro
straordinario svolto e non retribuito;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Piermaria Piacentini, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Referendario, Estensore