Sulla necessaria contestazione specifica dei fatti addoti dalla controparte

Una contestazione per essere specifica deve contrastare il fatto
avverso con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure
con una difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti
richiamati.

L’ordinanza del Tribunale di Catanzaro, del 29
settembre 2009, costituisce una delle prime (se non la prima delle)
applicazioni del “nuovo” art. 115 c.p.c. come manipolato dalla Legge 69 del 2009 [1].
E si tratta di una pronuncia con evidenti caratteri di particolare
pregio ed interesse, a partire dalla autorevole citazione che si trova
intessuta nella trama motivazione. Il giudice estensore, infatti,
afferma che il principio della necessaria contestazione specifica dei
fatti addotti dalla controparte, come rileva la dottrina, è “di
importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque
eccessivamente difficile l’onere probatorio delle parti ed in specie
dell’attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi
realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale”[2].

Un
primo elemento di “rottura” e novità, rispetto alla tradizione sino ad
ora seguita, è sicuramente rappresentato dall’alveo in cui viene ad
essere collocato ed applicato l’onere di contestazione: il processo
cautelare uniforme. Il Tribunale di Catanzaro, infatti, non trova alcun
ostacolo all’applicabilità della norma al rito cautelare. Si tratta di
conclusione senz’altro condivisibile ove si volga lo sguardo alla
finalità dell’art. 115 c.p.c. che è quella di perseguire, tra l’altro,
la realizzazione del “giusto processo”, salvaguardando una sana e
corretta dialettica processuale tra le parti. E, però, non sono mancate
contestazioni a queste conclusioni là dove si è eccepito che il rito
“sommario” e depurato di preclusioni del cautelare è incompatibile con
un onere di contestazione specifica. La soluzione del giudice
catanzarese è da preferire: l’onere di contestazione non riguarda un
dato processo, ma “il processo” poiché non attiene ad un dato rito ma
al dialogo tra le parti ed, allora, trova emersione in ogni
procedimento contenzioso ove la parta abbia un dovere di “parlare e
parlare chiaro” e ciò nonostante taccia.

Vi è chi, invero, già passato, autorevolmente scriveva che «dinanzi
al magistrato non si va per tacere ma bensì per parlare, per far
conoscere le proprie ragioni e i torti dell’avversario con
dichiarazioni precise, positive e pertinenti alla lite» (L. Mortara).

Altro
elemento di rilievo è rappresentato dalla definizione che il giudice
offre della “contestazione specifica”: una contestazione per essere
specifica deve contrastare il fatto avverso con un altro fatto
diverso o logicamente incompatibile oppure con una difesa che appare
seria per la puntualità dei riferimenti richiamati[3].
Così statuendo, il Tribunale dà corpo, valore e consistenza all’onere
di contestazione che, con soluzioni di altro tipo, rischierebbe di
rimanere lettera morta.

L’applicazione in concreto
dell’istituto, nella pronuncia in commento, è sicuramente un esempio di
perfetto utilizzo del principio, ove si fondono in modo ottimale onere
di allegazione, onere di deduzione ed onere di contestazione.

Secondo
il giudicante, devono ritenersi del tutto generiche le contestazioni
della banca convenuta, che “si limita a contestare alla ricorrente la
mancata prova: 1) che il numero di fax cui è stata spedito l’ordine di
pagamento fosse effettivamente quello dell’ufficio cassa cambiali del
Banco …; 2) della natura del contratto in forza del quale la Banca
avesse l’obbligo di pagare la cambiale; 3) della capienza del conto
corrente della Z al momento dell’ordine di pagamento”. La genericità,
secondo il Giudice, è evidente “posto che sarebbe stato onere
dell’istituto di credito: 1) indicare il reale numero di fax
dell’ufficio cambiali; 2) indicare la natura il contratto o i contratti
che legano il Banco alla Z; 3) indicare l’effettiva somma esistente sul
conto corrente della Z al momento del pagamento”. È bene precisare,
aggiunge il giudicante, “che il principio della contestazione
specifica non implica inversione dell’onere della prova. L’onere di cui
all’art. 115 c.p.c. non è onere probatorio, ma onere di allegazione: la
parte non può limitarsi a negare i fatti affermati dalla controparte,
ma deve contrastarli indicando altri ed ulteriori fatti positivi che
siano con essi incompatibili. Se manca tale indicazione, la
contestazione è generica, e pertanto il fatto genericamente contestato
non ha necessità di prova. Altrimenti detto, la contestazione specifica ha il compito di delimitare il thema probandum:
solo con una contestazione specifica il fatto oggetto di contestazione
assurge a fatto oggetto di prova, ed ovviamente le conseguenze di una
eventuale mancata prova vengono ripartite secondo il criterio generale
di cui all’art. 2697 c.c.. Se, al contrario, siffatta contestazione non
viene posta in essere, il fatto non contestato (o contestato
genericamente) non ha bisogno di essere provato. Tale principio,
aggiunge il Tribunale, va coordinato con il principio di vicinanza
della prova: cioè, la specificità della contestazione varierà a seconda
della vicinanza del contestatore al fatto da contestare.

Conclusioni

Come
si disse a suo tempo, il principio di non contestazione (e, dunque,
l’onere di contestazione) rappresenta una piccola “rivoluzione
copernicana” nel processo civile, che impone di mutare, per certi
versi, lo stesso dialogo processuale. Resta tuttora discussa la natura
giuridica del fatto non contestato: a) secondo una prima
interpretazione, il fatto non contestato è fatto provato, posto che
l’art. 115 c.p.c. adotta l’inciso “deve” ove impone di porre a
fondamento della decisione il fatto che non è stato contestato; b)
secondo la tesi prevalente, il fatto non contestato è, semplicemente,
fatto ammesso, pacifico o, comunque, non bisognoso di prova (è la tesi
che sposa il tribunale di Catanzaro). Questa lettura consente di
bilanciare, comunque, il fatto non contestato e, cioè, di poterlo
smentire con altri elementi probatorio rinvenuti in corso di giudizio;
c) il fatto non contestato è prova liberamente valutabile dal giudice
(tesi che, a parere di chi scrive, contrasta chiaramente con la lettera
dell’art. 115 c.p.c.).

Ad ogni modo, al di là dei principi a
monte, è auspicabile che il principio di non contestazione trovi
un’applicazione a valle, se non dinamica e puntuale come nella sentenza
del tribunale di Catanzaro, quanto meno altrettanto solida dal punto di
vista della costruzione teorica.

[1]
Le altre pronunce sino ad ora pubblicate, costituiscono espressioni di
principio in provvedimenti interlocutori, ma non a carattere decisorio
come l’odierna ordinanza che definisce un giudizio cautelare (per le
altre pronunce, v. Trib. Varese, sez. I, ord. 11 settembre 2009 ed ord.
1 ottobre 2009 in www.Diritto&Giustizia.it)

[2] La dottrina citata è Proto Pisani La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 158 ss.; v. anche Lezioni di diritto processuale civile, 4a ed., Napoli, 2002, 108 s

[3]
Sia consentito richiamare quanto avevamo scritto a suo tempo: “E’, al
contrario, specifica una contestazione che contrasta il fatto avverso
con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure con una
difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti richiamati”:
in questi termini, Buffone G., La riforma del processo civile, Buffetti editore, 2009. Tratto da: Buffone G., L’onere di contestazione nella Legge 69/2009, Altalex 2009.

Tribunale di Catanzaro

Sezione II Civile

Ordinanza 29 settembre 2009

(est. giudice unico dott. Luca Nania)

OSSERVA E RILEVA

1.
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. la Z s.r.l.. lamentava l’illegittimità
e/o erroneità del protesto levato nei suoi confronti per il mancato
pagamento di una cambiale – domiciliataria il Banco … – con scadenza ….
2009 e rilasciata in favore della Y s.r.l.

La Z, in particolare,
deduceva che la suddetta cambiale faceva parte di un gruppo di effetti
cambiari di importo pari a € 4.145,46 ciascuno, con scadenze mensili
consecutive, rilasciate per l’acquisto dalla Y di macchinari
industriali ai sensi della legge c.d. Sabatini.

La Z evidenziava
il puntuale pagamento di tutte le precedenti cambiali e deduceva di
aver debitamente ordinato alla banca domiciliataria il pagamento anche
di quella con scadenza … 2009, mediante nota (prodotta in giudizio)
spedita a mezzo fax in pari data.

Tuttavia, la banca
domiciliataria – come è dato evincere dalla documentazione prodotta
dalla ricorrente, relativa ad una comunicazione del Banco … del 16
luglio 2009 – mandava in pagamento l’effetto cambiario del mese
successivo, con scadenza 16 agosto 2009.

Non effettuato il
pagamento della cambiale del 16 luglio 2009, veniva levato protesto in
data 17 luglio, iscritto al repertorio il 14 agosto 2009 dalla CCIAA di
Catanzaro, sulla scorta del seguente motivo: “il domiciliatario non paga per mancanza di istruzioni”.

La
Z allegava quindi i pregiudizi subiti a causa del suddetto protesto, e
relativi alle conseguenze derivanti dalle procedure pubblicitarie del
protesto medesimo (revoca di fidi, blocco dei crediti).

La
ricorrente, quindi, chiedeva in via d’urgenza la cancellazione del
proprio nominativo dal registro dei protesti della CCIAA di Catanzaro.

2.
Si costituiva nel presente procedimento il Banco …, lamentando la
mancata integrazione del litisconsorzio nei confronti del pubblico
ufficiale che aveva levato il protesto nonché l’infondatezza nel merito
della pretesa cautelare del ricorrente.

3. Riguardo
all’eccepita mancata estensione del contraddittorio nei confronti del
pubblico ufficiale che ha elevato il protesto, deve affermarsi che,
qualora sia chiesta la cancellazione dal registro dei protesti per
illegittimità della levata, parti del giudizio sono la Camera di
Commercio, cui si indirizza l’eventuale ordine di cancellazione
impartito dal giudice, ed il soggetto cui sarebbe imputabile
l’illegittimità della levata.

Orbene, i soggetti nei cui
confronti potrebbe in astratto potrebbe addebitarsi l’illegittimità del
protesto sono la banca ed il pubblico ufficiale che l’ha elevato.

Poiché,
tuttavia, in questa sede non è in discussione la regolarità formale
della levata – che attiene alla sfera di competenza del pubblico
ufficiale – bensì il corretto adempimento dell’ordine di pagamento
impartito alla banca domiciliataria, deve ritenersi che il pubblico
ufficiale che ha levato il protesto sia estraneo al presente giudizio
(in tal senso, si veda Cass. civ. 28 giugno 2006 n. 14991).

4. Nel merito, il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Deve
preliminarmente affermarsi il principio per il quale la levata di
protesto di cambiale è illegittima ogniqualvolta il mancato pagamento
al portatore del titolo sia dipeso dal fatto colposo di un soggetto
terzo rispetto al debitore traente.

Orbene, nella fattispecie
risulta dimostrato che il debitore traente, la Z s.r.l., aveva con
precisione e con puntualità impartito alla banca domiciliataria
l’ordine di pagamento della cambiale successivamente protestata.

Ciò,
nel dettaglio, emerge dalla ricevuta fax del 16 luglio 2009, con la
quale era stato impartito l’ordine di pagamento della cambiale con
scadenza in pari data, e dalla ricevuta del Banco …., sempre del ….
2009, da cui emerge che l’effetto cambiario pagato dal domiciliatario
era quello del … 2009. Tanto dimostra l’errore in cui è incorso il
Banco …, mandando in pagamento la cambiale successiva a quella per la
quale era stato impartito l’ordine.

A conferma della condotta
colposa del Banco …. deve altresì rilevarsi che l’informatrice
ascoltata, sig.ra T, dipendente della Z preposta ai rapporti con gli
istituti di credito, ha riferito di aver contattato il Banco .. – dopo
aver preso visione, in data 21/7/2009, della ricevuta della banca
domiciliataria dalla quale si evinceva il pagamento della cambiale
16/8/2009 anziché di quella 16/7/2009 – e di essere stata rassicurata
da un funzionario della Banca, dott. X, che la cambiale del 16 luglio
non era stata protestata e che, anzi, tale effetto cambiario non era
mai pervenuto all’istituto di credito.

L’eventuale smarrimento
del titolo non vale certo ad escludere o ad attenuare la condotta
colposa della banca: quest’ultima, in qualità di domiciliataria aveva
l’onere – discendente dal generale dovere di buona fede ex art. 1174
c.c. – di rilevare immediatamente, già al momento dell’ordine di
pagamento, l’assenza del titolo, informando tempestivamente il debitore
traente e il creditore beneficiario, onde consentire agli stessi di
procedere all’ammortamento del titolo smarrito; ciò non è stato fatto,
e la Z è venuta a conoscenza della circostanza solo dopo aver chiesto
spiegazioni circa l’addebito della cambiale del 16/8/2009 al posto di
quella del 16/7/2009.

Inoltre, deve sottolinearsi come
generiche – e pertanto inefficaci – siano le contestazioni mosse dal
Banco … alle deduzioni del ricorrente.

È bene infatti precisare
che l’art. 115 c.p.c., nuova formulazione, trova applicazione al
presente procedimento, trattandosi di ricorso cautelare introdotto
successivamente all’entrata in vigore della legge n. 69/2009.

Detto
articolo afferma che il giudice deve porre a fondamento della decisione
le prove proposte dalle parti o dal p.m. nonché i fatti non
specificamente contestati dalla parte costituita.

La
disposizione traduce in norma cogente un principio già affermato dalla
giurisprudenza della Suprema Corte, per la quale l’assunto di aver
“…impugnato e contestato la domanda formulata dalla controparte
perché infondata in fatto ed in diritto” riguarda una affermazione
difensiva assolutamente generica (Cass. civ. 5 marzo 2009 n. 5356).

È,
al contrario, specifica una contestazione che contrasta il fatto
avverso con un altro fatto diverso o logicamente incompatibile oppure
con una difesa che appare seria per la puntualità dei riferimenti
richiamati.

Il principio della necessaria contestazione
specifica dei fatti addotti dalla controparte, come rileva la dottrina,
è “di importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque
eccessivamente difficile l’onere probatorio delle parti ed in specie
dell’attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi
realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale”.

Ciò
premesso, devono allora ritenersi del tutto generiche le contestazioni
del Banco …, che si limita a contestare alla ricorrente la mancata
prova: 1) che il numero di fax cui è stata spedito l’ordine di
pagamento fosse effettivamente quello dell’ufficio cassa cambiali del
Banco …; 2) della natura del contratto in forza del quale la Banca
avesse l’obbligo di pagare la cambiale; 3) della capienza del conto
corrente della Z al momento dell’ordine di pagamento.

La
genericità è evidente posto che sarebbe stato onere dell’istituto di
credito: 1) indicare il reale numero di fax dell’ufficio cambiali; 2)
indicare la natura il contratto o i contratti che legano il Banco alla
Z; 3) indicare l’effettiva somma esistente sul conto corrente della Z
al momento del pagamento.

È bene precisare che il principio
della contestazione specifica non implica inversione dell’onere della
prova. L’onere di cui all’art. 115 c.p.c. non è onere probatorio, ma
onere di allegazione: la parte non può limitarsi a negare i fatti
affermati dalla controparte, ma deve contrastarli indicando altri ed
ulteriori fatti positivi che siano con essi incompatibili. Se manca
tale indicazione, la contestazione è generica, e pertanto il fatto
genericamente contestato non ha necessità di prova.

Altrimenti detto, la contestazione specifica ha il compito di delimitare il thema probandum:
solo con una contestazione specifica il fatto oggetto di contestazione
assurge a fatto oggetto di prova, ed ovviamente le conseguenze di una
eventuale mancata prova vengono ripartite secondo il criterio generale
di cui all’art. 2697 c.c. Se, al contrario, siffatta contestazione non
viene posta in essere, il fatto non contestato (o contestato
genericamente) non ha bisogno di essere provato.

Tale principio,
peraltro, va coordinato con il principio di vicinanza della prova:
cioè, la specificità della contestazione varierà a seconda della
vicinanza del contestatore al fatto da contestare.

Infatti, la Cassazione afferma che “negare il fatto avverso”, tout court,
equivale a contestazione generica e ribadisce che: I) contestare
sostenendo che la parte avversaria non ha provato i fatti dedotti ed
allegati costituisce una contestazione meramente apparente, come tale
equivalente alla “non contestazione”; II) in tanto può operare il
principio di non contestazione in quanto le circostanze oggetto della
contestazione siano “nella sfera di conoscenza e di disponibilità del
contestatore” (Cass. civ. 15 aprile 2009 n. 8933).

Orbene, è di
per sé evidente come nel caso di specie il Banco … fosse perfettamente
in grado non solo di offrire una contestazione specifica dei fatti
allegati dall’odierno ricorrente, ma addirittura di provare
documentalmente fatti in contrasto con la tesi difensiva della Z: è
certamente nell’immediata disponibilità dell’istituto di credito il
contratto o i contratti intercorrenti con la ricorrente, così come è di
facile allegazione (e di facilissima dimostrazione) per la banca
l’indicazione delle somme presenti sul conto corrente della Z alla data
del 16 luglio 2009. Ed è altresì di elementare contestabilità la
circostanza della trasmissione fax ad un numero errato: sarebbe stato
sufficiente per l’istituto di credito l’indicazione dell’eventuale
corretto numero di fax dell’ufficio cambiali del Banco.

Di
contro, la Z ha debitamente dimostrato la propria diligenza
nell’accertamento del buon fine dell’ordine di pagamento: dalla
deposizione dell’informatrice è infatti emerso che immediatamente, già
in data 16 luglio 2009, la società ricorrente ha verificato, tramite il
servizio di internet banking, l’addebito dell’importo consacrato dalla
cambiale e, una volta compreso, grazie alla ricevuta cartacea del
Banco, che ad essere stata pagata era la cambiale di agosto (non
consentendo il servizio di internet banking la specifica individuazione
della cambiale pagata), ha immediatamente contattato il Bando … per
ottenere spiegazioni sul mancato adempimento dell’ordine.

A
quanto precede deve inoltre aggiungersi che la Z ha altresì
documentalmente (nota 9 settembre 2009) provato l’immediata offerta di
pagamento alla creditrice Y della somma oggetto della cambiale del 16
luglio 2009.

Per tali ragioni, la levata di protesto ed il
mancato pagamento della cambiale con scadenza 16 luglio 2009 deve
ritenersi imputabile alla colposa condotta del Banco …

5.
Quanto al periculum in mora, lo stesso si evidenzia nella circostanza
che la ricorrente svolge attività imprenditoriale, e che tale attività
verrebbe a subire un pregiudizio irreparabile, in quanto il
mantenimento del nominativo della Z nel registro protesti, oltre ad
inibire il normale sviluppo delle relazioni con il mondo bancario e
finanziario, atteso il sospetto che investe la persona il cui
nominativo sia stato ivi inserito, determina anche un pregiudizio a
carattere non patrimoniale, minando il buon nome, la credibilità e
l’immagine, commerciale e non, del soggetto illegittimamente iscritto.

6.
Sussistono quindi i presupposti per la concessione della richiesta
tutela innominata d’urgenza, con la conseguenza che deve ordinarsi
l’immediata cancellazione dal registro dei protesti, tenuto dalla CCIAA
di Catanzaro dell’iscrizione del 14/08/2009, a carico di Z s.r.l., per
la cambiale di importo pari a euro 4.145,46, con scadenza il 16 luglio
2009, protesto levato a …. il … 2009 n. repertorio …

7.
Per il principio di soccombenza, valevole anche in sede cautelare, il
Banco …. deve essere condannato alla spese del presente giudizio
cautelare, che si liquidano in complessivi euro 3.158,71, di cui euro
2.030,00 per onorari, euro 540,00 per diritti ed euro 267,46 per spese,
euro 321,25 per spese generali, euro 57,83 per CPA ed euro 589,82 per
IVA, tenuto conto che, ai fini della suddetta liquidazione, la presente
causa deve ritenersi di valore indeterminabile, ma non di particolare
importanza, dovendosi, pertanto, correlativamente ridurre la nota spese
presentata dal procuratore del ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale di Catanzaro, sul ricorso di cui in epigrafe, visto l’art. 700 c.p.c. così provvede:

1)
accoglie il ricorso e per l’effetto ordina alla CCIAA di Catanzaro la
cancellazione dal registro dei protesti, dalla medesima tenuto,
dell’iscrizione del 14/08/2009, a carico di > s.r.l., per la
cambiale di importo pari a euro 4.145,46, con scadenza il 16 luglio
2009, protesto levato a ….

2) condanna il Banco …. al
pagamento delle spese di lite nei confronti di Z s.r.l., che liquida in
complessivi euro 3.158,71, di cui euro 2.030,00 per onorari, euro
540,00 per diritti, euro 267,46 per spese, euro 321,25 per spese
generali, euro 57,83 per CPA ed euro 589,82 per IVA.

Catanzaro, 29 settembre 2009

IL GIUDICE

Dott. Luca Nania