T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2010, n. 9649 OPERE PUBBLICHE

In materia di appalto di opere pubbliche, qualora, in presenza di una pluralità di concorrenti (nella specie quattro), venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l’azione principale, il Giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale. Siffatte censure, invero, hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all’annullamento del provvedimento impugnato. Nel caso concreto, difatti, l’accoglimento del ricorso incidentale, avente ad oggetto la censura relativa alla mancanza della dichiarazione di uno dei soggetti di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, determina la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse alla decisione.

La ratio del disposto normativo di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, deve rinvenirsi nella esigenza di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società i cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un significativo ruolo decisionale e gestionale, si trovino in alcune delle situazioni descritte nella richiamata disposizione. In tal senso, rilevato che per le società e gli enti l’obbligo di dichiarare l’assenza del c.d. pregiudizio penale concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, il direttore tecnico, nonché tutti quanti siano cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara, nessun effetto esimente può attribuirsi all’intervenuto venir meno dalla funzione ricoperta ed all’evento decesso, il quale rappresenta unicamente una delle possibili cause di cessazione dalla carica. (Nel caso concreto l’accertamento in ordine alla mancata dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006 relativa ad un ex vice-presidente cessato dalla carica da meno di tre anni ed al presidente del c.d.a. deceduto solo qualche mese prima del bando, determina l’esclusione dell’impresa dalla gara).

Non assume efficacia esimente in ordine alla dichiarazione da rendere a pena di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, il decesso di uno dei soggetti aventi un significativo ruolo decisionale e gestionale all’interno dell’impresa interessata alla partecipazione alla gara pubblica, qualora intervenuto nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, in quanto di fatto equiparabile una delle possibili cause di cessazione dalla carica, non determinante, in quanto tale, il venir meno dell’obbligo di dichiarare l’assenza del pregiudizio penale.