Telecomunicazioni: fase cautelare e tentativo obbligatorio di conciliazione

Tribunale di Napoli

Sez. civ. distaccata di Pozzuoli

Sentenza 6 giugno 2007

Tribunale di Napoli

Sez. civ. distaccata di Pozzuoli

Sentenza 6 giugno 2007

Proc. n. 287/07 sp.

OGGETTO: scioglimento riserva presa all’udienza del 6.6.2007

Il Giudice unico dott. Antonio lepre, sciogliendo la riserva in oggetto,

rilevato

che il ricorso è ammissibile, non potendo la disposizione dell’art. 1, comma 11, l. n. 249/1997 leggersi come impeditiva della proposizione del ricorso cautelare urgente in assenza del previo tentativo di bonario componimento;

che tale lettura della norma è l’unica costituzionalmente coerente con l’art. 3 e 24 Cost, posto che il tentativo di conciliazione è compatibile solo con riferimento alla proponibilità dell’ordinario giudizio di cognizione, altrimenti il tempo necessario per l’esperimento del tentativo potrebbe compromettere definitivamente esigenze cautelari che debbono essere soddisfatte immediatamente, il che pregiudicherebbe in radice la stessa possibilità di adire l’autorità giurisdizionale anche in un secondo momento al fine di onere un provvedimento utile (cfr, in tal senso anche Trib. Brinidisi 18.8.2006 ove si richiama anche la idea secondo cui <<non può attribuirsi al tentativo obbligatorio di conciliazione una efficacia maggiore di quella riconosciuta al compromesso ed alla clausola compromissoria>>);

che neppure può aver rilievo il fatto che l’art. 5 della delibera 102/02 prevede che, in pendenza della procedura per l’esperimento del tentativo obbligatorio, su istanza di parte possono essere adottati provvedimenti temporanei diretti a garantire l’erogazione del servizio, posto che ciò attiene al procedimento amministrativo che certamente non può essere equiparato all’esercizio della giurisdizione l’unica che garantisce terzietà e imparzialità per collocazione istituzionale e costituzionale;

considerato

che la normativa indicata deve essere interpretata restrittivamente, posto che pone rilevantissimi limiti – ai confini della tollerabilità costituzionale – all’esercizio del proprio diritto di difesa in giudizio, che viene posticipato obbligatoriamente al previo esperimento della procedura conciliativa di natura amministrativa;

che, quindi, vista la compressione operata nei confronti del principio ex art. 24 Cost. si impone, non solo, una interpretazione restrittiva, ma anche un’interpretazione funzionale alla tutela degli interessi giuridicamente rilevanti, in specie di quelli del consumatore, la cui figura è oramai al centro della tutela comunitaria oltre che costituzionale;

che, per quanto detto, la normativa in esame, in tanto può ritenersi compatibile coi principi comunitari e costituzionali, in quanto la si interpreti sì da non pregiudicare in modo eccessivo la posizione del consumatore e, altresì, in modo da costituire per quest’ultimo uno strumento di tutela ulteriore, più celere e più economico di quello giurisdizionale notoriamente costoso e non immediato nella risposta;

che, quindi, essendo questa la ratio prevalente della norma, sarebbe contraddittorio interpretare la stessa nel senso di impedire quella tutela giurisdizionale veloce e cautelare tipica del giudizio ex art. 700, c.p.c., posto che il tentativo obbligatorio e i rimedi esperibili in via urgente come subprocedimento rappresentano, per quanto detto, un mezzo aggiuntivo rispetto a quello cautelare giurisdizionale: in buona sostanza, il consumatore, oltre a fruire dell’ordinaria azione cautelare giurisdizionale, può beneficiare, altresì, anche di una procedura paracautelare di tipo amministrativo;

considerato, altresì,

che non ha rilievo l’affermazione del resistente secondo cui non esisterebbe il periculum in quanto, non sussistendo più il monopolio in capo a Telecom, il cliente potrebbe rivolgersi anche ad altro gestore, per le seguente evidenti considerazioni: 1) la pratica da attivare per passare ad altra gestore richiede anch’essa tempo; 2) la resistente, nel momento in cui stipula il contratto, si accolla il rischio dell’inadempimento imputabile tipico del debitore, debitore che, certo, al fine di sottrarsi al giudizio cautelare, non può invocare il fatto che la prestazione inadempiuta potrebbe essere posta in essere da altri soggetti, perché, così ragionando, si arriverebbe alla conclusione abnorme che tutte le prestazioni fungibili non possono essere assistite dalla tutela cautelare, che, invece, sarebbe prerogativa delle sole prestazioni infungibili; 3) la gestione della rete ancora non può dirsi essere nella disponibilità paritaria di tutti gli operatori telefonici

rilevato, altresì,

che la strumentalità rispetto alla – peraltro, solo eventuale – azione di merito, è del tutto evidente, in quanto la domanda è chiaramente costituita dalla richiesta di condanna all’adempimento specifico del contratto;

ritenuto, infine

che sussiste certamente il c.d. periculum in mora, posto che l’impossibilità di utilizzare il servizio telefonico si risolve in un pregiudizio ad un bene essenziale della vita, atteso anche che, in ipotesi, non sono neppure immaginabili tutte le situazioni, anche le più urgenti e drammatiche, che possono essere fronteggiate esclusivamente con il funzionamento di una pronta comunicazione, comunicazione, peraltro, garantita, nella sua affidabilità, solo dalla telefonia fissa e non certo da quella mobile, che, oltre ad essere decisamente meno stabile nel segnale, certamente esporrebbe il ricorrente a sostenere dei costi eccessivi in attesa del giudizio di merito;

che concorre a rafforzare la prognosi positiva circa la esistenza del periculum in mora il perdurante inadempimento della ricorrente, che a tutt’oggi non ha ancora provveduto ad adempiere alla obbligazione di facere di propria pertinenza, sicché sarebbe del tutto irragionevole aspettare la conclusione del giudizio di merito ordinario;

P.Q.M.

Ordina alla Telecom Italia s.p.a. di attivare immediatamente la linea telefonica n. xxxxxxxx meglio descritta nel ricorso introduttivo;

condanna la resistente al pagamento delle spese processuali quantificate in € 178,00 per spese, € 500,00 per diritti, € 900,00 per onorari, oltre iva, cpa e rimborso forfetario del 12.5% su diritti e onorari.

Si comunichi alle parti costituite.

Il Giudice unico