Varianti migliorative dell’offerta e regole di operatività per l’offerta anomala TAR Piemonte-Torino, sez. I, sentenza 16.11.2009 n° 2553

T.A.R.

Piemonte – Torino

Sezione I

Sentenza 16 novembre 2009, n. 2553

(PRES. BIANCHI, EST. GRAZIANO)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 390 del 2009, proposto da:

A
C Group S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Walter Giuffrida,
Bianca Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Dal
Piaz in Torino, via S. Agostino, 12;

contro

Provincia
di Torino, rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Bartolini, Silvana
Gallo, Anna Lisa Di Cuia, con domicilio eletto presso l’avv.Luisa
Bartolini in Torino, corso Inghilterra, 7/9;

nei confronti di

L.E.S.
(Lavori Edili Stradali) S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo
Merani, Lisa Grossi, con domicilio eletto presso il primo in Torino,
via Pietro Micca, 21; Castaldo S.p.A., rappresentata e difesa dagli
avv. Fabio Acampora, Elivia Lobera, Monica Mazziotti, con domicilio
eletto presso l’avv. Elivia Lobera in Torino, via Barbaroux, 25;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della
determinazione dirigenziale n. 158-63188 del 24.12.2008 (il cui
contenuto è sconosciuto) di aggiudicazione definitiva dei lavori di
adeguamento funzionale tratto Casellette – Borgone Susa – Stralcio B –
Progetto strategico rete stradale ex Anas Ex SS 24; di tutti i verbali
di gara redatti dall’Amministrazione provinciale, conosciuti a seguito
dell’accesso pervenuti in data 3.2.2009, ivi compresi la nota “visto
sull’opportunità e convenienza di procedere all’aggiudicazione” e
l’allegata relazione finale predisposta a seguito delle giustificazioni
presentate dalla L.E.S. s.r.l. con cui il RUP “ritiene di dovere
accettare l’offerta relativa all’appalto in oggetto, presentata
dall’impresa L.E.S.”, il verbale di congruità dell’offerta redatto in
data 28.10.08; nonché per il risarcimento dei danni conseguenti alla
mancata aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente…

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Torino;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di L.E.S. (Lavori Edili Stradali) S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Castaldo S.p.A.;

Esaminate le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore
nell’Udienza pubblica del giorno 8/10/2009 il referendario Avv. Alfonso
Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1.
Con il ricorso in epigrafe l’impresa A.C. Group S.p.A., terza
classificata nella gara d’appalto con procedura aperta al prezzo più
basso per l’affidamento di lavori di adeguamento funzionale del tratto
della strada statale SS 24 ex Anas – Stralcio B per un importo a base
d’asta di € 1.610.501,49 oltre IVA, indetta dalla Provincia di Torino
con determinazione del 30.5.2008, impugna l’aggiudicazione disposta a
favore della L.E.S. s.r.l con determina dirigenziale del 24.12.2008, n.
158-63188, nonché tutti i verbali di gara presupposti, compreso quello,
in data 28.10.2008, di accertamento della congruità dell’offerta di
quest’ultima.

Alla gara all’esame concorrevano e venivano
ammesse cinque imprese, tra le quali l’aggiudicataria offriva il
ribasso del 38%, la seconda, Castaldo s.p.a. quello del 33,6690% e la
ricorrente quello del 22,7227%.

In esito al calcolo della soglia
di anomalia ex art. 86, comma 1 del d.lgs. n. 193/2002 la stessa era
individuata nella stessa percentuale di ribasso offerta dalla seconda
classificata, per cui l’offerta della L.E.S., risultando anomala,
veniva sottoposta, previa richiesta di giustificazioni integrative con
nota del R.U.P. del 3.9.2008, alla verifica di congruità, a seguito
della quale, con verbale del 28.10.2008 redatto in contraddittorio con
un rappresentante dell’offerente e coeva relazione finale del R.U.P.,
l’offerta dell’aggiudicataria veniva giudicata congrua e ad essa veniva
aggiudicata in via definitiva la gara oppugnata col ricorso in
decisione con cui la ricorrente deduce tre motivi, a sua volta
articolati, il primo, in due sub censure e il terzo in diverse altre,
censure che verranno illustrate nell’esposizione in diritto
contestualmente al loro scrutinio.

Con il primo motivo è
rubricata violazione e mancata applicazione dell’art. 82, d.lgs. n.
163/2006, violazione delle condizioni generali allegate al bando di
gara, eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione dell’art.
89, D.P.R. n. 554/1999 in combinato disposto col principio
dell’esclusione automatica delle offerte anomale; difetto assoluto di
motivazione, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di
trasparenza e imparzialità.

Con il secondo mezzo, violazione ed
erronea applicazione dell’art. 88 del Codice dei contratti, eccesso di
potere, mancata richiesta di giustificazioni, violazione della par
condicio e difetto assoluto di motivazione.

Con il terzo motivo
si denuncia mancata applicazione degli artt. 87 e 89 e violazione
dell’art. 88, co. 6 del d.lgs. n. 163/2006, difetto assoluto di
motivazione, illogicità, errore sul presupposto,ingiustizia manifesta,
violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, par condicio tra
i concorrenti e violazione dell’art. 129, D.P.R. n. 554/199 e delle
condizioni generali di contratto.

Il ricorso contiene anche la
domanda risarcitoria ex artt. 34 e 35 dl.gs. n. 80/1998 formulata per
l’ipotesi in cui il servizio dovesse essere portato ad esecuzione nelle
more del giudizio.

1.2. Si costituiva l’Amministrazione
provinciale con memoria depositata il 5.5.2006 e contestuale produzione
documentale, producendo ulteriori memorie il 19.6.2009 e il 2.10.2009 e
documenti l’11.6.2009 e il 26.9.2009.

Si costituiva anche la
controinteressata con memoria formale il 5.5.2009 poi depositando
memoria difensiva il 6.5.2009 e ulteriori memorie il 20.5.2009 e il
17.6.2009.

L’impresa Castaldo s.p.a, seconda classificata nella
graduatoria di gara, interponeva gravame incidentale e memoria
difensiva e fascicolo di documenti, depositando il 4.5.2009. Con gli
scritti difensivi, peraltro, sosteneva le ragioni della ricorrente
principale.

Dal canto suo la ricorrente depositava ulteriori memorie il 20 maggio, il 25 giugno e il 2 ottobre 2009.

1.2.
Alla Camera di Consiglio del 21.5.2009 la Sezione, con Ordinanza n. 404
del 23.5.2009 accoglieva la domanda cautelare individuando, nell’ambito
della censura di cui al primo motivo,di illegittima aggiudicazione alla
L.E.S. per aver presentato un’offerta in variante progettuale –
malgrado l’espressa sanzione di inammissibilità di tali varianti recata
dal bando di gara – adeguati profili di fumus boni iuris limitatamente
alla lamentata ridotta consistenza del coefficiente di resistenza del
calcestruzzo di cui era previsto l’impiego per la realizzazione del
ponte sul torrente Vangeirone e offerto con valori di 40 e 35 Mpa
contro 45 e 50 Mpa apparsi prescritti dall’elenco prezzi allegato al
progetto per effetto di quella che in corso di causa è invece risultata
un’autoconfezione ad opera della ricorrente della voce 28 del predetto
elenco prezzi.

1.3. Onde acclarare l’esatta portata dispositiva
delle apposite norme della lex specialis, anche a seguito delle
deduzioni e produzioni delle parti resistente e controinteressata, la
Sezione, con Ordinanza collegiale istruttoria n. 75 del 22.7.2009,
disponeva farsi luogo all’incombente istruttorio dei documentati
chiarimenti, mediante diretta audizione dei patroni delle parti
assistite dai rispettivi tecnici di fiducia, da svolgersi nella Camera
di Consiglio del 24.9.2004 là dove il mezzo aveva regolarmente luogo
consentendo al Collegio di acquisire elementi di giudizio rivelatisi
dirimenti ai fini della decisione di merito sul gravame.

1.4. Al
ché, alla pubblica Udienza del 8.10.2009 fissata per la trattazione del
merito con l’Ordinanza collegiale citata, il complessivo materiale di
causa veniva introitato per la definitiva decisione e il ricorso veniva
trattenuto a sentenza.

2.1. Deve preliminarmente il Collegio farsi carico dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse

2.2.
Ritiene la Sezione che in subiecta materia debba essere necessariamente
operato un distinguo. Orbene, nelle fattispecie ordinarie, nelle quali
a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione
disposta a favore della prima classificata l’attività rinnovatoria
dell’Amministrazione configuri in termini di certezza l’aggiudicazione
alla seconda classificata, conseguenza che si presenta dunque come
automatica ove non residuino margini di apprezzamento alcuno in capo
alla stazione appaltante, intuitivamente l’impresa classificata terza
non ha interesse a ricorrere per ottenere dal Giudice l’annullamento
dell’aggiudicazione alla prima classificata, non potendo, in forza
della personalità dell’azione giurisdizionale e dell’interesse,
presentare e coltivare un ricorso nell’interesse di terzi, ossia
dell’impresa posizionatasi seconda in graduatoria..

A più
articolata conclusione deve invece approdarsi nelle ipotesi, come in
quella all’esame, nelle quali all’annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione non consegua in termini di certezza l’automatico
effetto dell’affidamento dell’appalto all’impresa seconda classificata,
di talché l’attività rinnovatoria dell’amministrazione, conseguenziale
al giudicato demolitorio dell’ aggiudicazione, configuri in termini di
eventualità, ovvero di non certezza la nuova aggiudicazione a favore
della seconda impresa graduata.

Il che è a predicarsi nella
fattispecie al vaglio del Collegio, posto che non è automatico e certo
che in caso di accoglimento del ricorso in epigrafe e quindi di
annullamento dell’aggiudicazione pronunciata a favore della L.E.S., la
Provinca di Torino sia tenuta a disporre la nuova a aggiudicazione a
beneficio della Castaldo s.p.a, seconda classificata. Siffatta
conseguenza si prospetta come meramente eventuale, atteso che, come la
stessa Amministrazione che ha sollevato l’eccezione in scrutinio dà
lealmente atto, l’Amministrazione dovrà “prioritariamente procedere
alla verifica dell’offerta anomala proposta dalla ditta Castaldo,
posizionatasi al secondo posto”(memoria Amministrazione del 5.5.2009,
pag. 4). Detta impresa come accennato in narrativa ha infatti offerto
un prezzo coincidente con la soglia di anomalia e pertanto sarà da
assoggettare alla verifica di congruità.

E va senza dirlo che
siffatto sub procedimento non è certo che si concluda positivamente per
la predetta impresa, ciò che rende incerta la futura neo aggiudicazione
in suo favore.

Ulteriore elemento di alea può anche prefigurarsi
per via dell’operare del meccanismo e del sistema del controllo del
possesso dei requisiti di idoneità tecnico economica autocertificati,
ai sensi dell’art. 48,comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, il quale dispone
che solo la richiesta di comprova dei requisiti di ordine speciale deve
essere inoltrata all’aggiudicatario e al concorrente che segue in
graduatoria, il quale ultimo more solito viene assoggettato al
riscontro della documentazione prodotta nel termine di dieci giorni
dalla richiesta della P.A., solo ove il controllo sull’aggiudicatario
sortisca esito negativo.

Allo stato degli atti non sussiste
prova che la Castaldo s.p.a sia stata assoggettata alla verifica dei
requisiti dichiarati, né, tanto meno che l’abbia superata con esito
positivo.

2.3.1. Opina, dunque, la Sezione di dover affermare il
principio per cui l’impresa terza classificata ad una gara d’appalto ha
interesse a ricorrere contro l’aggiudicazione alla prima graduata in
tutte le ipotesi nelle quali all’annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione con consegua in termini di certezza l’effetto
dell’automatico affidamento dell’appalto all’impresa seconda
classificata, di talché l’attività rinnovatoria dell’Amministrazione,
conseguenziale al giudicato demolitorio dell’ aggiudicazione, configuri
in termini di mera eventualità la nuova aggiudicazione a favore della
seconda in graduatoria come accade quando l’offerta della seconda sia
pari o superiore alla soglia di anomalia e l’Amministrazione debba
quindi proseguire, in forza dell’art. 88, comma 7 del d.lgs. n.
163/2006, nel procedimento di verifica di congruità ovvero anche quando
la seconda classificata non sia stata assoggettata al sub procedimento
di verifica del possesso dei requisiti di ordine speciale
autocertificati o non abbia superato la stessa.

In tutte queste
ipotesi, nelle quali tra l’annullamento dell’aggiudicazione all’impresa
collocatasi prima e l’aggiudicazione alla seconda classificata si
inserisce une elemento di alea, l’impresa terza classificata agisce a
tutela di un interesse strumentale, riguardato nell’ottica di una
qualificata chance di conseguire l’aggiudicazione.

2.3.2.
Interesse che non ha consistenza e dignità minori di quello ancor più
generico e aleatorio, che vanta qualunque impresa cha abbia partecipato
alla gara quando impugni no l’aggiudicazione ad altri ma le stesse
regole della gara o la loro intervenuta applicazione, al fine di
ottenere l’annullamento integrale della competizione e la sua
rinnovazione, attraverso la quale potrà, partecipando alla nuova gara,
godere di una mera chance di esito favorevole.

Segnala in
proposito il Collegio che di recente il Consiglio di Stato ha statuito
sussistere l’interesse a ricorrere dell’impresa terza classificata, non
solo nel caso ultimo appena ricordato, in cui la ricorrente miri ad
ottenere che l’amministrazione espleti una nuova gara (interesse
strumentale allo stato puro, posseduto da qualunque concorrente), ma
anche nelle ipotesi in cui le censure della ricorrente terza
classificata siano preordinate ad ottenere la rinnovazione delle sole
operazioni di gara residuate alla pronuncia di annullamento degli atti
finali della procedura, la quale peraltro sopravviva nella sua essenza
primigenia. In siffatte evenienze, nelle quali sicuramente si colloca
la posizione sostanzial – processuale della A.C. Group, poiché a
seguito dell’accoglimento del ricorso la gara persiste e dovranno
essere rinnovate solo le operazioni terminali, ossia la verifica di
congruità dell’offerta anomala della Castaldo s.p.a., il Giudice
d’appello ha sancito che “è evidente che sussista l’interesse (c.d.
strumentale) della ricorrente in prime cure all’integrale esame del
proprio ricorso: sia per ottenere una nuova valutazione di tutte le
offerte alla stregua di nuovi o più precisi criteri, e dunque con esiti
allo stato imprevedibili e perciò potenzialmente a sé favorevoli; sia
per chiedere (con l’appello incidentale) che da detta rinnovazione
venga escluso il concorrente di cui assume l’illegittima ammissione in
gara, cui ha interesse per la maggior probabilità di vittoria che ne
seguirebbe”.(Consiglio di Stato, Sez. V, 25.2.2009 n. 1134).

L’eccezione in analisi è dunque infondata e va respinta.

3.1.
Venendo al merito del ricorso va premesso che con il primo motivo parte
ricorrente lamenta che l’offerta della L.E.S. dovesse essere esclusa
dalla gara per aver tale impresa presentato un’ offerta recante
varianti sostanziali rispetto alle previsioni della lex specialis, la
quale, nel paragrafo “condizioni generali” (come ha poi precisato il
Collegio individuando la norma non precisamente indicata dalla
ricorrente) recava la prescrizione, scritta addirittura con caratteri
in grassetto, in ossequio alla quale “Non sono ammesse varianti
progettuali in sede di offerta (Bando di gara, doc. 4 produzione
Amministrazione del 5.5.2009, pag. 17).

Ciò posto, va subito
avvertito che i termini della quaestio iuris che il Tribunale è
chiamato a dipanare debbono di necessità traslare, rispetto a quanto
prima facie appariva in sede cautelare sottendendo l’ordinanza di
sospensione n. 404 del 23.5.2009, su di un altro sostanziale profilo,
appuntato sulla pretesa natura di offerta in variante della proposta
della L.E.S., sempre relativamente al ponte sul torrente Vangeirone.
Detto profilo è emerso in sede di approfondimento istruttorio in esito
alla Camera di Consiglio del 24.9.2009 celebrata per l’espletamento
dell’incombente dell’acquisizione di documentati chiarimenti, ex art.
48 R.D. 1054/1924, da conseguire mediante audizione del R.U.P e
presidente della Commissione di gara e dei difensori della parti con
facoltà di farsi assistere da tecnici di fiducia.

3.2. Ebbene,
mentre nella sede delibativa cautelare la censura, componente la prima
parte del primo motivo, di violazione delle condizioni generali fissate
nel bando di gara per avere la controinteressata L.E.S. formulato
un’offerta in variante rispetto alle previsioni del progetto
predisposto dalla Provincia, era stata dal Collegio ritenuta fondata
limitatamente alla dedotta difformità dell’offerta di posa del ponte
proposto con le stesse dimensioni, posizione plano – altimetrica e
materiale ma con “un coefficiente di resistenza di soli Mpa, e i giunti
tra gli elementi, addirittura con malta avente coefficiente di
resistenza di soli 35 Mpa (….) contro i 45 Mpa e 50 Mpa per le travi
precompresse, richieste nelle declaratorie dell’elenco prezzi (doc. 2
ricorr., pag. 4)” le difese della controinteressata (in particolare la
relativa memoria depositata il 17.6.2009) e la produzione documentale
dell’Amministrazione del 11.6.2009 hanno consentito di acclarare che i
suindicati coefficienti di resistenza del calcestruzzo alla pressione
(Mpa 45 e 50) non erano affatto prescritti dalla legge di gara.
L’elenco prezzi unitari, necessario allegato, com’è noto, del progetto
esecutivo, predisposto dall’Amministrazione provinciale e da essa
prodotto in copia autentica in data 11.6.2009, alla voce 28 dedicata
agli impalcati da ponte non contiene, infatti, alcuna specifica tecnica
in ordine al valore del coefficiente di resistenza, essendo detta voce
28 composta da sole quattro righe, culminanti con la locuzione “Luci da
ml 10,01 a ml 12”.

La prescrizione in ordine ai riportati due
coefficienti di resistenza Mpa 45 e 50 figura quindi unicamente
nell’elenco prezzi unitari compilato dall’Impresa A.C. Group ricorrente
e prodotto in sede di gara quale componente della propria offerta: il
doc. 2 produzione di parte ricorrente, su cui era stata ancorata la
delibazione cautelare, raffigura alla voce 28 un riquadro notevolmente
più esteso di quello costituente la voce 28 dell’elenco prezzi di cui
al doc. 20 dell’Amministrazione, contenendo una notevole quantità di
prescrizioni tecniche del tutto assenti nell’elenco prezzi ufficiale
predisposto dalla Provincia.

3.3. La ricorrente ha quindi
invocato una norma inesistente nella legge di gara, e composta di
prescrizioni e specifiche tecniche tratte da una voce 28 che essa
stessa ha confezionato, presumibilmente desumendole da altre fonti.

Solo
nel corso della audizione del tecnico dei legali della ricorrente è
stato chiarito al Collegio che quelle prescrizioni e specifiche avevano
fonte nei prezzari regionali correnti e ad avviso del professionista
sarebbero implicite e da ritenersi tacitamente richiamate ogni
qualvolta una data voce di elenco prezzi, della quale sia definita
l’identificazione numerica corrispondente ad una usuale nomenclatura
tecnica (nella specie 25.A10.A25005, voce 28), non sia completamente
esplicativa ed esaustivamente descrittiva, come si riscontrerebbe nel
caso all’esame, caratterizzato dalla laconicità e sinteticità
inesaustiva della declaratoria della predetta voce 28 riportata
nell’elenco prezzi ufficiale allestito dalla P.A.

3.4. La difesa
della controinteressata, dal canto suo, ha confutato la delineata linea
interpretativa: se non è stata espressamente richiamata, la più
completa congerie di prescrizioni e specifiche tecniche, pur
rinvenibili in altre fonti, quali i prezzari regionali, non può
ritenersi aver integrato la disciplina della lex specialis.

Condivide
sul punto il Collegio l’assunto esegetico della difesa della LES circa
l’impossibilità di predicare un implicita integrazione delle
prescrizioni tecniche in argomento. E ciò in ossequio a un canone di
tassatività e al “clare loqui” che deve ispirare le tecnica redattiva
delle regole di gara che le stazioni appaltanti predispongono e proprio
in omaggio al quale, del resto, apprestano per i concorrenti e mettono
loro a disposizione modelli prestampati e preconfezionati di documenti
di gara (moduli per la formulazione dell’offerta, per la redazione di
autocertificazioni, disciplinari ed allegati tecnici ai progetti,
etc.). Ed anche in ossequio al principio dell’affidamento, che impone
che le regole della gara siano rese note in maniera chiara e
intellegibile a tutti i partecipanti o gli interessati alla gara.

3.5.
1. Di talché non può giuridicamente sostenersi e predicarsi una sorta
di automatico tacito o implicito richiamo integrativo delle singole
prescrizioni regolanti una gara, ad altre eterogenee e disparate fonti,
da cui possano ricavarsi prescrizioni tecniche, ancorché di uso e
conoscenza comune agli addetti ai lavori.

3.5.2. Non può
peraltro esimersi la Sezione dallo stigmatizzare il contegno di chi ha
redatto nel descritto modo ampliativo la voce 28 dell’elenco prezzi –
dilatandone cioè la portata precettiva – e di chi ha poi posto siffatta
voce 28 a fondamento di una specifica censura in sede processuale.

Un
simile modus operandi, quanto meno poco ortodosso sul piano della
deontologia, ha rivelato e spiegato in seno al presente giudizio la sua
attitudine fallace nei riguardi del giudicante, avendo orientato in
senso favorevole alla ricorrente la decisione assunta con l’Ordinanza
cautelare.

La buona sorte processuale ha peraltro fatto sì che
quella delibazione di fondatezza dovesse tuttavia essere confermata
nella presente fase di plena cognitio, quantunque per altro ma non meno
conducente profilo sostanziale.

3.6. Il giudizio che la
Sezione è chiamata a formulare in ordine alla natura di variante della
proposta ideativa e costruttiva del ponte in questione, lamentata da
parte ricorrente, deve pertanto di necessità, come sopra avvertito,
traslare su differenti ma non meno rilevanti linee di indagine.

Al
riguardo, giova rammentare che attraverso il primo motivo di gravame è
stato dato ingresso da parte ricorrente nel ricorso in epigrafe alla
censura secondo la quale nonostante il bando della gara per cui è causa
stabilisse espressamente che “non sono ammesse varianti progettuali in
sede di offerta”. Precetto da cui la deducente fa derivare che
l’offerta andava formulata “sulla base del progetto predisposto dalla
P.A. ed allegato al bando” ma che “paradossalmente, tuttavia,
l’aggiudicataria eseguirà un’opera pubblica che presenta variazioni
progettuali di natura sostanziale (…) un’opera strutturale
diametralmente opposta a quella prevista dal progetto da eseguirsi”
(ricorso introduttivo, pag. 5), come sarebbe emerso dalla disamina
delle documentazione versata in gara in occasione della produzione
delle giustificazioni dei prezzi ai fini dell’analisi dell’anomalia
dell’offerta. La censura è, in ricorso e nelle successive memorie
(tranne che nell’ultima), puntualizzata sulla pretesa difformità delle
modalità realizzativo-strutturali del ponte de quo in rapporto alle
asserite prescrizioni della presunta voce 28 del’elenco prezzi (soletta
e traversi gettati in opera su casseforme esterne, da appoggiare su
travi prefabbricate a doppia T con altezza pari ad 1/20 circa della
luce da varare in opera; soletta di spessore non inferire a c. 25;
calcestruzzo di classe terza con resistenza non inferiore a 45 Mpa,
etc.) risultata poi, come sopra chiarito, difforme da quella ufficiale
contenuta nell’elenco prezzi allegato al progetto esecutivo posto in
gara e quindi la sola idonea a vincolare i contenuti dell’offerta delle
imprese concorrenti.

La prescrizione in questione, su cui si
fonda l’intelaiatura delle censure della ricorrente così come
specificamente puntualizzate nei suindicati termini, è risultata
inesistente nella legge di gara, conseguendone che, per i ridetti
profili di pretesa difformità contenutistico – realizzativa della
proposta contrattuale della L.E.S., la doglianza va respinta, stante la
illustrata inesistenza, nella voce 28 ufficiale e costituente la lex
specialis, di prescrizioni così come dettagliate alla voce 28
confezionata motu proprio dalla ricorrente e considerata, secondo
quanto sopra rimarcato, l’insostenibilità della tesi circa una
possibile implicita o tacita integrazione del disposto della voce 28
mediante rinvio ai dettagliati contenuti prescrittivi tecnici della
medesima voce, recati dalle declaratorie della stessa presenti in altre
fonti o normative tecniche, quali ad esempio i prezzari regionali o di
altro livello.

3.7. Ciononostante il Collegio, ferma restando la
ritualità della censura poc’anzi riportata, secondo cui – giova
ripetere – “l’aggiudicataria eseguirà un’opera pubblica che presenta
variazioni progettuali di natura sostanziale” (pag. 5 ricorso) e “la
modifica proposta dalla L.E.S. (…) comporta variazioni sostanziali che
attengono alla natura dell’edificando ponte (cfr.doc.7d cit.)”, ha
ritenuto di dover approfondire i contenuti dell’offerta della L.E.S.,
indagando anche ulteriori termini di raffronto della stessa con i
dettami del progetto esecutivo allestito dalla P.A..

Il
Tribunale è stato mosso a siffatto approfondimento anche dai
chiarimenti tecnici attinti nella Camera di Consiglio istruttoria del
24.9.2009, nella quale sono stati ammessi a partecipare, con Ordinanza
Collegiale n. 75 del 22.7.2009, i tecnici di fiducia dei patroni delle
parti litiganti, dei quali il consulente della difesa della ricorrente
nonché quello della ricorrente incidentale hanno accresciuto nel
Collegio un dubbio già sorto dalla visione del secondo grafico allegato
al preventivo Tensiter S.p.A. prodotto in gara dalla controinteressata
(doc. 7d produz. ricorr.).

3.8.1. Orbene, detto grafico reca al
margine superiore sinistro la didascalia “010377 – Gara Prov. Torino –
Ponte sul torrente Vangeirone, Località Caselette (TO)” e a quello
destro la dicitura “Soluzione B senza massicciata” e raffigura una
sezione del ponte in questione e, in particolare, la relativa
fondazione, come si evince dalla dicitura al lato inferiore destro
“Fondazione in c.a.”. Sormontano i due blocchi interrati, quello di
destra cui è riferita la riportata dicitura e quello del lato opposto
sinistro, le relative pile (o spalle), collegate superiormente da
elemento orizzontali, verosimilmente costituenti le travi, sui quali è
raffigurata e indicata una “soletta di copertura”.

Nella parte
inferiore del ponte, rectius nella fondazione, non è raffigurato un
cordolo di collegamento tra i due blocchi laterali interrati sormontati
dai relativi piloni: invero, il disegno in analisi, proposto dalla
Tensiter fornitrice della L.E.S., riporta coerentemente la scritta,
accompagnata dalla linea che indica detta parte della fondazione,
“Fondo alveo”.

Rileva il Collegio che il documento che si sta
illustrando è identico a quello versato al doc. 14 della produzione
dell’Amministrazione in data 5.5.2009 e definito nel relativo elenco
come “proposte L.E.S. sulla costruzione del ponte”.

Ne consegue
che il grafico appena illustrato, che, come detto, è in tutto conforme
a quello prodotto dalla Provincia al doc. 14, riporta esattamente
l’offerta progettuale della aggiudicataria relativamente alla
realizzazione del ponte in questione.

Deve pertanto il Collegio
raffrontare siffatta proposta e il relativo grafico con il dettaglio di
progetto, concernente appunto il ponte stesso, contenuto nella lex
specialis della competizione e, in particolare, nel progetto esecutivo
posto a base di gara.

A tal fine vengono confrontati
sinotticamente l’illustrato disegno costituente la proposta della
L.E.S. per la realizzazione del ponte e il “progetto esecutivo – opere
strutturali” dei lavori per cui è controversia, versato
dall’Amministrazione provinciale al doc. 13 della medesima produzione
del 5.5.2009.

3.8.2. Orbene, osserva il Collegio che nel
relativo grafico di cui alla “Sez. L-L – tratto EF” in scala 1:100
l’Amministrazione appaltante aveva contemplato e richiesto, per la
realizzazione della fondazione del ponte sul torrente Vangeirone, un
cordolo o trave di collegamento orizzontale tra le due rispettive parti
interrate, più sopra definiti blocchi di fondazione, su cui poggiano i
due piloni del ponte.

Viceversa, come poc’anzi illustrato
descrivendo il grafico di cui ai docc. 7d ricorrente e 13 Provincia di
Torino, riportanti la proposta della L.E.S. per la realizzazione del
ponte, in tale grafico difetta la previsione della predetta trave o
cordolo di collegamento, in luogo della quale nel disegno compare il
“fondo alveo”.

Siffatta proposta differisce, dunque, per un
elemento strutturale, dalla previsione recata dal progetto esecutivo
predisposto dalla stazione appaltante, la quale aveva prescritto per la
realizzazione della fondazione del costruendo ponte, una platea di
fondazione che invece manca nella proposta della L.E.S. che risulta
pertanto in variante progettuale rispetto alla previsione –
prescrizione di progetto esecutivo allestita dall’Amministrazione.

3.8.3.
Al riguardo la ricorrente nella memoria per l’Udienza pubblica
depositata il 2.10.2009 ha sviluppato la doglianza già dedotta in
ricorso e più sopra riportata, precisandola con specifico riferimento
alla delineata difformità progettuale tra la proposta della L.E.S. e la
prescrizione di progetto esecutivo e arricchendola di particolari
descrittivi di natura tecnica – presumibilmente introdotti con
l’ausilio del consulente – che, peraltro, nulla di rilevante aggiungono
alla conclusione cui il Collegio è pervenuto e che si è appena
illustrata.

Conclude la difesa della ricorrente nel senso che il
sistema proposto dalla controinteressata è una variante a tutti gli
effetti della progettazione a base di gara, discostandosi “da quanto
prefigurato progettualmente” dall’Amministrazione e cambiando
radicalmente le prescrizioni attinenti alle fondazioni rilevabili dalla
relazione progettuale (memoria ricorr. 2.10.2009, pag. 6).

La
linea difensiva dell’Amministrazione e dell’impresa controinteressata
oppone invece la ridotta rilevanza in termini economici – e quindi
l’impossibilità di escludere dalla gara la L.E.S. – del costo del ponte
in questione rispetto all’importo complessivo dell’appalto, la difesa
della controinteressata affermando che detto costo ammonta a soli €
30.183,75 incidendo quindi in misura assolutamente irrilevante
sull’importo globale dei lavori di circa € 1.610.000 (memoria L.E.S.
del 17.6.2009, pag. 8) e l’Avvocatura provinciale che il manufatto in
controversia incide per materiale e posa in opera per € 34.899,29, pari
al 2,25 dell’importo complessivo dell’appalto (memoria Amministrazione
depositata il 2.10.2009, pag.6).

Dal canto suo la difesa della
ricorrente sostiene invece che il ponte rientra nell’intervento 2, che
ha un corpo di circa € 981.000, dei quali € 124.000 circa per le
strutture, per cui il corpo progettuale di cui esso è parte, autonomo,
concorre alla formazione di quello strutturale n. 2 con un’incidenza
del 12% dell’importo globale dell’appalto (memoria ricorrente del
2.10.2009, pag. 5).

4.1. Ritiene sul punto il Collegio che
laddove una norma della lex specialis di una gara vieti sic et
simpliciter le varianti progettuali, senza aggiungere altra
specificazione o precisazione, non è consentito all’Amministrazione
appaltante operare alcun giudizio di valutazione di incidenza economica
percentuale, sull’importo complessivo, della parte di opera per la
quale un’impresa abbia prospettato una proposta, formulando la relativa
offerta, che si configuri con grafica evidenza come variante
progettuale rispetto alla tassativa raffigurazione e previsione
contenuta nel progetto posto a base di gara. Né, a fronte di una
tassativa prescrizione di divieto di varianti progettuali, è
correlativamente consentito al Giudice alcun apprezzabile margine di
sindacato o di valutazione circa il rilevo della prospettata variante
progettuale in termini economici, come invece preteso dalle parti
resistente e controinteressata.

Ciò per la decisiva
considerazione che è stata la stessa Amministrazione appaltante ad auto
vincolarsi, compiendo ex ante una valutazione di assoluta necessità che
l’opera venga realizzata con le precise caratteristiche definite in
occasione della progettazione esecutiva e per l’effetto ponendo la
tassativa norma di gara in forza della quale “non sono ammesse varianti
progettuali in sede di offerta”.

4.2. A fronte di una norma di
siffatto chiaro e imperativo tenore, nel caso in cui l’offerta di un
concorrente si atteggi con caratteri ed elementi di difformità
progettuale rispetto ai dettagli di progetto definiti in sede di
progettazione esecutiva, ritiene il Collegio che non residui in capo
all’Amministrazione alcuno spazio di discrezionalità che consenta di
formulare un giudizio di rilevanza o meno in termini economici della
variazione progettuale prospettata dal concorrente rispetto all’importo
complessivo dei lavori, dovendosi escludere dalla competizione
l’impresa che ha offerto la soluzione progettuale in variante rispetto
al dettaglio di progetto esecutivo, posto che la discrezionalità
dell’Amministrazione si è già dispiegata ed anche esaurita nel momento
in cui l’Ente ha predisposto le regole della gara.

Ammettere
che l’Amministrazione possa derogare ex post ad una regola prestabilita
ex ante e che le sia consentito formulare il delineato giudizio di
incidenza equivarrebbe a consentire un’inammissibile violazione del
principio dell’affidamento e della par condicio, avuto riguardo ai
concorrenti che invece si sono attenuti alla tassativa prescrizione di
gara formulando un’offerta conforme alle previsioni di progetto
esecutivo.

4.3. Nel caso all’esame il bando di gara, avviso di
procedura aperta (doc. 4 produzione Amministrazione del 5.5.2009) reca
a pag. 17, nel paragrafo “Condizioni generali”, la norma secondo cui
“non sono ammesse varianti progettuali in sede di offerta”. La portata
imperativa di tale disposizione è, tra l’altro, confermata anche dal
dato della sua espressione con caratteri in grassetto.

4.4. Per
variante progettuale occorre intendere, ad avviso del Collegio,
qualunque variazione dei grafici di progetto esecutivo, costituente il
livello più dettagliato della progettazione, che implichi che una
determinata parte dell’opera complessiva oggetto dell’appalto venga
proposta con diverse caratteristiche esteriori, le quali more solito
peraltro, ridondano anche in diversità sostanziali, atteso che la
raffigurazione grafica di un progetto è l’esternazione di ben definiti
elementi ontologici o sostanziali.

Invero, il ponte diversamente
raffigurato è tale, cioè diverso, anche sul piano sostanziale, mancando
la platea di fondazione, il che comporta che il peso grava solo sulle
parti interrate dei piloni, ciò che discende da un’osservazione di
comune intuizione.

Sottolinea al riguardo il Collegio come
l’aver progettato un ponte con quella specifica tipologia di fondazione
corrisponde ad un altrettanto ben definito intento e considerazione
dell’Amministrazione, espressi in sede di relazione illustrativa al
progetto esecutivo. Detta relazione, non prodotta dall’Amministrazione
in allegato al doc 13 contenente il progetto esecutivo ma annessa in
copia sub All.1 alla relazione di consulenza tecnica di parte a firma
del Geom. G. Pennetta, consulente della difesa della ricorrente
incidentale Castaldo s.p.a. e depositata nella Camera di Consiglio
istruttoria del 24.9.2009 oltre che in Segreteria nei giorni
precedenti, al par. 1.1. “Descrizione generale dell’opera – ponte
stradale ex ss24 su torrente Vangeirone”, espressamente recita:
“FONDAZIONI: Platea. Tale soluzione strutturale si è adottata in quanto
le caratteristiche geomeccaniche del terreno di fondazione sono da
ritenersi abbastanza scarse (vedi relazione geotecnica), quindi si è
optato per distribuire i carichi su una superficie maggiore, riducendo
così le pressioni sul terreno”.

Non è chi non veda come la
riportata affermazione tradisce un interesse e un’esigenza chiari che
l’Amministrazione ha a cuore, ossia ottenere la realizzazione di una
fondazione a platea, più ampia ed estesa di una fondazione bilaterale
con due plinti autonomi e tra loro non collegati, onde conseguire una
particolare, ossia più estesa ed omogenea, ripartizione del peso sul
terreno, “per distribuire i carichi su una superficie maggiore,
riducendo così le pressioni sul terreno”.

La proposta di
realizzazione del ponte formulata dalla L.E.S. con la diversa
prospettata fondazione, vulnera la descritta esigenza tecnica
chiaramente espressa dall’Amministrazione nella relazione illustrativa
al progetto esecutivo, del quale costituisce specifico allegato,
costituente parte della lex specialis della gara.

Anche sotto
tale profilo, che in realtà non fa che rafforzare il convincimento del
Collegio circa la natura di variante progettuale della proposta della
L.E.S., fungendo da ausilio nell’interpretazione del progetto esecutivo
posto in gara, l’offerta della controinteressata viola una specifica
prescrizione di gara e doveva pertanto essere esclusa.

Per tutte le illustrate ragioni la censura svolta al primo motivo di ricorso va pertanto accolta.

5.1.
Per completezza di esposizione sull’argomento va precisato che a fronte
di un espresso divieto di apportare nell’offerta varianti progettuali,
non possono, all’evidenza, trovare applicazione al caso al vaglio del
Collegio i principi giurisprudenziali sui limiti di ammissibilità delle
varianti migliorative, i quali sono stati delineati nelle fattispecie
in cui difetta nella lex specialis un espresso divieto di apportare
varianti all’offerta.

Rammenta al riguardo, in chiave
ricostruttiva la Sezione che la giurisprudenza ha attinto il principio
per cui non sussiste, in generale in siffatte evenienze, un
generalizzato divieto di varianti migliorative ove la gara venga
espletata secondo il criterio di selezione dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, dovendo “ritenersi insito nella scelta del criterio
selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche quando il
progetto posto a base di gara sia definitivo, la possibilità per le
imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal
possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i
caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis
onde non ledere la par condicio”.(Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio
2008, n. 3481; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n.
1774).

Sempre in tema di limiti all’introduzione di varianti
migliorative, si è attentamente e condivisibilmente precisato che “le
varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive
dell’opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una
diversa ideazione dell’oggetto del contratto, del tutto alternativo
rispetto a quello voluto dalla p.a., che la proposta tecnica sia
migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza
delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni
alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante
garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese
alla prescrizione variata”.( T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. II, 29
ottobre 2008, n. 1480).

Anche il Tribunale ha avuto occasione di
pronunciarsi in argomento, precisando che “allorché il bando di una
gara d’appalto consenta, senza esigerla, la presentazione di proposte
modificative rispetto al progetto posto a base della gara stessa, il
limite a tale possibilità è costituito dalla compatibilità, a giudizio
dell’amministrazione, di tali varianti rispetto al progetto stesso.”(
T.A.R. Piemonte, Sez. II, 22 ottobre 2004, n. 2629).

5.2.
Rimarca comunque il Collegio, aderendo alla rassegnata esegesi del
Giudice amministrativo, che pur nei casi in cui la lex specialis non
escluda espressamente l’ammissibilità di offerte in variante
progettuale, il limite di fondo, intrinseco e inteso a non vanificare
le esigenze di interesse pubblico che la P.A. intende perseguire in
concreto con la specifica opera da realizzare, va individuato sia
nell’impossibilità di configurare una differente ideazione dell’oggetto
del contratto, sia nella compatibilità della variante volta a volta
proposta con le linee progettuali fondanti, generali o, se specifiche,
involgenti corpo o parte dell’opera complessiva che si atteggi a
caratterizzante l’insieme progettuale globalmente considerato.
Valutazioni queste ultime due che possono essere talora agevolmente
condotte attraverso l’analisi della relazione illustrativa costituente
a norma dell’art. 19 del D.P.R. 24.12.1999, n. 554, altro specifico
allegato al progetto esecutivo.

5.3. Viceversa, qualora, come
nella specie, sussista un’espressa disposizione di bando o di
disciplinare di gara che interdica agli offerenti di presentare offerte
in variante progettuale, espressamente qualificate come non ammesse,
l’avvenuto riscontro di una differenza non di mero dettaglio, tra
l’offerta di cui trattisi e la raffigurazione grafica di progetto
definita negli elaborati costituenti il progetto esecutivo, non
consente, come più sopra spiegato, alcun margine di valutazione
discrezionale a posteriori, essendosi la discrezionalità già consumata
ex ante, mercé l’autovincolo che l’Amministrazione si è data sancendo
nella lex specialis l’inammissibilità di varianti progettuali in sede
di offerta.

Né può ragionevolmente sostenersi che in presenza di
offerte in variante progettuale, che appaiano limitate alle linee
grafiche o di disegno, si è al cospetto di variazioni di pura forma e
non di varianti sostanziali, posto che per lo più a differenze di
disegni e forme corrispondono differenze sostanziali e strutturali
dell’opera realizzanda.

Il che è quanto è dato apprezzare nel
caso all’esame, nel quale la differenza tra le fondazioni indipendenti
ed autonome proposto dalla L.E.S. e la fondazione con platea o travata
di collegamento tra i due plinti laterali non si arresta ad un piano di
linee geometriche o di meri disegni ma ridonda in una diversità di
sostanza, atteso che nella proposta di variante della controinteressata
viene a mancare la fondazione unitaria e collegata, con la conseguente
differente distribuzione del carico ponderale del manufatto poggiante
sulle fondamenta e in ultima analisi sul terreno. Aspetto che può avere
non indifferente rilevanza in presenza di suolo di scarsa o ridotta
consistenza.

Una variante progettuale trasmoda quindi quasi
sempre in una variazione sostanziale conseguendone l’inammissibilità e
la correlativa esclusione dell’offerta che la contiene.

Segnala
il Collegio che la giurisprudenza si è già attestata sulle delineate
coordinate ermeneutiche, avendo statuito che“in presenza del divieto di
introdurre varianti modificative delle impostazioni progettuali
salienti, legittimamente la commissione giudicatrice ritiene
inammissibile la proposta di variante comportante la modifica
sostanziale delle previsioni del progetto a base di gara” (T.A.R. Lazio
– Roma, sez. III, 20 gennaio 2006, n. 434)

Anche il Giudice
d’appello ha enunciato lo stesso principio di recente puntualizzando
che “in presenza nel bando di gara di clausole che vietano
espressamente alle imprese concorrenti di apportare varianti
sostanziali (sia sul profilo tecnico sia su quello economico) al
progetto predisposto dall’appaltante è impedito all’impresa
partecipante di formulare la propria offerta secondo uno schema diverso
da quello indicato dall’impresa appaltante” (Consiglio di Stato, Sez.
VI, 1 febbraio 2007, n. 412; in terminis anche T.A.R. Campania –
Napoli, Sez. I, 6 agosto 2004 n. 11129).

E’ opportuno precisare
che la ragione della necessità dell’esclusione della L.E.S. dalla gara
che l’Amministrazione doveva disporre non risiede nelle ridotte
caratteristiche di sicurezza quanto al coefficiente di resistenza del
calcestruzzo, come la Sezione aveva delibato in sede cautelare
supponendo – e non avendo regioni per non supporre – la coincidenza
della declaratoria della voce 28 di elenco prezzi invocata dalla
ricorrente con quella ufficiale posta a base di gara.

Sul
punto la Tnsiter s.p.a. aveva contrastato quanto affermato dal
Tribunale con l’Ordinanza del 23.5.2009, argomentando, in una nota
inviata alla L.E.S. in data 5.6.2009 (do. 4 produzione L.E.S. del
5.6.2009) che il manufatto da essa proposto tramite l’aggiudicataria
risultava conforme al D.M.14.1.2008 sulle nuove norme tecniche per le
costruzioni, in base la quale, essendo il ponte proposto ad armatura
normale, il valore minimo di resistenza richiesto da detto decreto è di
20Mpa, per cui quello di 40Mpa di cui al preventivo Tensiter (doc. 7d
ricorr.) pure citato nell’Ordinanza di sospensione, è ben al disopra
del suddetto valore minimo. Risulta oggi evidente quanto siffatte
controdeduzioni non siano pertinenti e conferenti, poiché l’esclusione
della L.E.S. e l’annullamento della aggiudicazione alla medesima,
pronunciato con la presente Sentenza, discende non dalla considerazione
dei coefficienti di resistenza del cemento, bensì dall’acclarata natura
di variante progettuale non ammissibile che caratterizza, secondo
quanto finora illustrato, la proposta della controinteressata.

5.4.
L’accoglimento del primo motivo di gravame, nella sua prima
preponderante parte, involgendo una questione di sostanza che inficia
l’aggiudicazione alla controinteressata può consentire al Collegio di
assorbire la seconda sub censura di cui al primo e ai residui motivi
secondo e terzo. Tuttavia, per completezza e per ragioni di certezza
del diritto, ritiene opportuno il Collegio procedere ad una sia pur
sintetica disamina degli stessi.

6.1. Con la seconda parte del
primo motivo di ricorso la deducente si duole dell’omessa esclusione
automatica della controinteressata in quanto anormalmente bassa. Invoca
a sostegno di tale assunto l’art. 89, comma 4 del Regolamento attuativo
della L. n. 109/1994 di cui al D.P.R. n. 554/1999 (tuttora in vigore,
nei limiti appresso precisati), norma che per gli appalti di lavori
sotto soglia comunitaria secondo la ricorrente imporrebbe l’esclusione
automatica dell’offerente anomalo qualora le offerta ammesse siano
almeno cinque, come nella specie.

6.2.1. La censura non si
presta a positiva considerazione e va disattesa al lume della nuova
norma di cui all’art. 121, comma 9 del Codice dei contratti in
combinato disposto con l’art. 253, comma 3 stesso Codice. Invero, la
disposizione dell’art. 89, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999 che
testualmente stabilisce che “non si procede all’esclusione automatica
quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque”, per cui
se esse siano almeno in tale numero, come nel caso di specie,
l’amministrazione appaltante dovrebbe procedere invece all’esclusione
automatica, va coordinata con l’art. 121, comma 9 del d.lgs. 163/2006
che pone una regola di diverso segno, la quale necessariamente prevale
sull’art. 89 comma 4 del D.P.R. del 1999, in forza della sua
cedevolezza rispetto ai disposti del Codice dei contratti incompatibili
con il D.P.R. n. 554/99, cedevolezza sancita dall’art. 253, comma 3 del
Codice il quale stabilisce sì la perdurante vigenza del Regolamento
“Merloni” fino al varo del nuovo Regolamento di cui all’art. 5 del
D.Lgs. n. 163/2006, ma “nei limiti di compatibilità con il presente
codice”(art. 253, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006)” ovverosia comunque e
sempreché le norme del primo regolamento risultino non in contrasto con
quelle del Codice.

In proposito osserva il Collegio che l’art.
121 comma 9 del Codice dei contratti, dedicato alla disciplina dei
contratti sotto soglia, pur avendo confermato la disposizione appena
citata dell’art. 89, comma 4 del D.P.R. n. 554/1989 e quindi ribadito
che “comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile
quando il numero delle offerte ammesse è inferire a cinque”, ha
anteposto a siffatta norma – che sancisce peraltro solo la non
esercitabilità di una facoltà di esclusione automatica che deve
comunque essere contemplata nel bando: infra – quella pregiudiziale in
ossequio alla quale “la stazione appaltante può prevedere nel bando
l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una
percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata ai sensi dell’art. 86”.

6.2.2. La norma che
scaturisce dalla lettura coordinata della prima e della seconda parte
del comma 9 dell’art. 121 del Codice dei contratti è dunque la regola
che nei contratti sotto soglia comunitaria, quando la gara è espletata
al prezzo più basso la stazione appaltante ha la mera facoltà di
prestabilire nella lex specialis e più precisamente nel bando di gara,
che si avvarrà della facoltà di procedere all’esclusione automatica
delle offerte che presentino una ribasso pari o superiore alla soglia
di anomalia determinata con il noto sistema della media dei ribassi
incrementata della media degli scarti che superano la prima e previa il
parimenti noto “taglio delle ali”, facoltà che peraltro non può
comunque essere esercitata, ancorché contemplata nel bando, qualora il
numero delle offerte ammessa sia inferiore a 5.

Orbene, nella
gara al vaglio della Sezione, stante l’assenza nel bando in atti di
apposita menzione della facoltà di procedere all’automatica esclusione
delle offerte con ribasso pari o superiore alla descritta soglia di
anomalia ,facoltà che peraltro sarebbe stata legittima in quanto il
sistema di aggiudicazione prescelto è il massimo ribasso ed
esercitabile ex art. 121, comma 9,ultimo periodo del Codice, essendo le
offerte ammesse non inferiori a cinque, l’Amministrazione era
impossibilitata a procedere all’automatica esclusione dell’impresa
aggiudicataria.

La doglianza in scrutinio deve pertanto essere respinta.

7.1.1.
Con il secondo mezzo di gravame la A.C. Group si duole che la richiesta
di giustificazioni non sia stata rivolta a tutte le imprese che hanno
offerto un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, le quali
dovevano essere richieste tutte di giustificare le loro offerte e solo
dopo l’acquisizione delle relative giustificazioni la commissione
avrebbe potuto scrutinare l’offerta con il maggiore ribasso, esclusa la
quale, in ipotesi, avrebbe dovuto procedere con le successive migliori
offerte fino ad individuare quella non anomala.

Siffatta
prospettazione appare leziosa e formalistica, prospettando uno
sdoppiamento, non contemplato dall’art. 88, d.lgs. n. 163/2006, del
procedimento di verifica dell’anomalia/congruità dell’offerta, ossia
l’avviso secondo cui pur dovendo la commissione procedere in
contraddittorio ad accertare l’affidabilità delle offerte meno
ribassate della prima anomala, solo dopo aver escluso quest’ultima,
avrebbe dovuto comunque richiedere le giustificazioni (intuitivamente
integrative) a tutte le imprese dalle offerte formalmente sospette di
anomalia.

La tesi non persuade la Sezione e va disattesa. Non è
chi non colga, anzitutto, l’inutile appesantimento procedimentale che
la lettura che la deducente offre dell’art. 88 del codice
inevitabilmente determina, infrangendo il principio di non aggravamento
del procedimento sotteso oltre che alle norme del Codice dei contratti,
alla stessa legge generale sul procedimento amministrativo ed elevato
dalla stessa a canone fondamentale dell’attività amministrativa .

Ma
in radice la censura è infondata al lume dello stesso art. 88 del
codice dei contratti. Il comma 7 della norma stabilisce infatti che “la
stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se
la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la esclude, procede nella
stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori
offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala”

7.1.2.
Osserva al riguardo il Collegio che dall’art. 88, comma 7 del Codice
dei contratti non è consentito trarre una regola di sdoppiamento tra
l’incombente della richiesta delle giustificazioni e il sub –
procedimento di verifica della migliore offerta sospetta di anomalia,
essendo unitariamente disciplinata la fase di verifica dell’offerta,
nel cui ambito si inserisce la stessa richiesta delle giustificazioni
integrative, che va rivolta inizialmente solo alla migliore offerta
qualificabile anomala secondo il meccanismo aritmetico del taglio delle
ali e sottoposta all’unitario sub procedimento di verifica, per poi
procedere gradatamente nei confronti delle successive migliori offerte
fino ad individuare quella non anomala.

8.1. Approdandosi allo
scrutinio del terzo ed ultimo mezzo di gravame va premesso che con esso
la ricorrente lamenta diversi vizi – le cui relative censure vengono di
seguito riassunte unitamente al loro scrutinio – che nella sua tesi
avrebbero inficiato il giudizio positivo di congruità dell’offerta
dell’aggiudicataria, che presentava un ribasso superiore alla soglia di
anomalia individuata nel 33,6690%, avendolo proposto nella percentuale
del 38,00%. Le doglianze sono in sostanza appuntate intorno al presunto
difetto di motivazione, oltre a censurare anche il giudizio intrinseco
operato dalla commissione di gara.

Sostiene in primo luogo la
ricorrente che il procedimento di verifica dell’anomalia debba
concludersi, in caso di esito positivo, “con un giudizio
sull’attendibilità dell’offerta analizzata, ampiamente motivato in
ordine alla ragionevolezza, congruità esattezza dei singoli elementi
dell’offerta medesima”necessitando quindi per la deducente una
motivazione ampia circa la ragionevolezza, congruità ed esattezza delle
singole voci dell’offerta (ricorso, pag. 14). La Provincia di Torino si
sarebbe sottratta a tale modus operandi “omettendo qualsivoglia esame
dell’importo offerto dalla L.E.S. sia con riferimento a ciascuna voce
di prezzo sia con riferimento al totale complessivo.

L’assunto è infondato in diritto e smentito per tabulas in fatto.

8.2.1.
Sul piano giuridico la premessa da cui muove e appena riportata non
trova concord la Sezione, che ha già avuto occasione di affrontare
abbastanza di recente i confini e lo spettro del giudizio di anomalia e
non può che confermare quelle conclusioni. Ci si riferisce al
precedente della Sezione, secondo il quale la valutazione di anomalia
deve inerire all’offerta nel suo complesso, non potendo essere
influenzato da singole voci, in ipotesi anomale, ma inidonee ad
incidere l’affidabilità e la serietà dell’offerta stessa nel suo
insieme, poiché “la stessa ratio del microsistema di accertamento e
verifica della congruità delle offerte nei pubblici appalti induce a
ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è
l’acclaramento della sostanziale affidabilità dell’offerta, onde
assodarne l’effettiva remuneratività”(T.A.R. Piemonte, Sez. I,
10.11.2008, n. 2858).

8.2.2. Al riguardo, sempre in tema di
confini della valutazione che l’amministrazione deve compiere in esito
al sub-procedimento di verifica della congruità o meno dell’offerta
anomala, rammenta il Collegio che sulla stessa linea esegetica dianzi
ricostruita, la Sezione nella citata Sentenza ha precisato e qui
ribadisce, che il giudizio di non anomalia, ovverosia di congruità
dell’offerta, non deve essere analiticamente motivato, essendo stato a
più riprese condivisibilmente chiarito dal Giudice amministrativo che
il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara
d’appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica,
poiché le giustificazioni presentate dall’offerente possono costituire
per relationem la motivazione del provvedimento (T.A.R. Lazio – Roma,
sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; T.A.R. Lazio – Roma, sez. III
19.2.2008, n. 1462; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 17 aprile 2007,
n. 1774; Consiglio di Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658). Si
segnala che più di recente il Consiglio di Stato ha suggellato
l’esattezza della giurisprudenza appena riportata, espressa anche tal
Tribunale con la Sentenza n. 2858/2008, ribadendo che il giudizio
positivo di congruità dell’offerta sospetta di anomali “non abbisogna
di motivazione puntuale ed analitica” poiché “è sufficiente anche un
rinvio alle argomentazioni e alle giustificazioni della parte che ha
formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo”
(Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.4.2009, n. 2384)

8.2.3. Giova
ribadire invece, come dalla Sezione già statuito, che si impone invece
una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di
giudizio di anomalia che porta a non procedere all’aggiudicazione a
favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (T.A.R.
Piemonte, Sez. I, 10.11.2008, n. 2858, cit.; Consiglio di Stato, Sez.
V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 gennaio 2007, n.
23;T.A.R. Puglia – Lecce, sez. II, 7 novembre 2007, n. 3740).

8.2.4.
Non occorreva, quindi, alla luce dei rassegnati enunciati della
giurisprudenza, che la commissione prendesse ampia d analitica
posizione, nella valutazione di congruità dell’offerta della L.E.S.,
“in ordine alla ragionevolezza, congruità ed esattezza dei singoli
elementi dell’offerta medesima” (ricorso introduttivo, pag. 14) come
preteso dalla ricorrente.

Che, anzi, per converso, si ricorda
che la Sezione ha proprio statuito sull’illegittimità, in materia di
valutazione dell’anomalia, della mancata considerazione e valutazione
dell’offerta complessiva, con limitazione a singole componenti della
stessa (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5.11.2008, n. 2770) e che, in armonia
con tale esegesi, si è anche puntualizzato che l’affidabilità e la
sostenibilità complessiva della proposta contrattuale è il criterio
guida a cui deve ispirarsi la commissione nell’espressione del giudizio
sulla anomalia o meno di un’offerta (T.A.R. Liguria, Sez. II, 31
gennaio 2008, n. 136).

8.2.5. La doglianza in esame, oltretutto, come avvertito è anche contraddetta per tabulas.

L’offerta
della L.E.S. risulta infatti essere stata capillarmente giustificata
all’Amministrazione. Invero è agli atti (doc.7 produz. Provincia del
5.5.2009) la nota 3.9.2009 del Responsabile del procedimento, con cui
sono state richieste giustificazione ed analisi dei prezzi
relativamente a numerose voci. A seguito di tale richiesta la L.E.S. ha
inoltrato all’Ente la nota del 29.9.2008 (doc. 8 propduz. Provincia)
con la quale già forniva una serie di spiegazioni su vari elementi del
prezzo, allegando inoltre alla stessa numerosi documenti, tra i quali
stralci del computo metrico, una gran mole di analisi dei prezzi per le
opere strutturali, per il conglomerato bituminoso, per i mezzi d’opera,
l’elenco dei mezzi, una dichiarazione sull’organico medio, etc..

Sono
stati infatti versati dalla Provincia, in allegato al doc. 8, in
particolare, numerosissime analisi dei prezzi, confezionate in
voluminoso fascicolo, redatte singolarmente per ciascuna voce oggetto
della richiesta del R.U.P., nonché una serie di preventivi prodotti
dall’aggiudicataria, debitamente controfirmati dai fornitori.

Il
R.U.P. ha quindi proceduto, unitamente al Dirigente e al Funzionario
del competente Servizio alla verifica di congruità in contraddittorio
con il direttore tecnico e procuratore speciale della L.E.S.. Della
riunione è stato redatto il verbale del 28.10.2008 che dà atto essere
stata riesaminata congiuntamente la documentazione prodotta
dall’impresa, con analisi dei seguenti fattori: costo della manodopera
dichiarata, spese generali dichiarate, utile complessivo dell’appalto,
opere strutturali e organizzazione delle attività di cantiere.

Per
ciascuno di detti fattori è stata espressa una valutazione di congruità
che risulta adeguatamente motivata con richiamo vuoi al rispetto del
prospetto dei costi della manodopera edile del Collegio costruttori
edili in vigore dal 1.1.2008, vuoi con rinvio alle analisi dei prezzi e
ai preventivi prodotti, le giustificazioni scaturenti dalle e dai quali
sono state ritenute esaurienti. Siffatta modalità di espressione della
motivazione per relationem con rinvio alle giustificazioni ed analisi
prodotte è da ritenersi, come sopra illustrato, consentita da
giurisprudenza pacifica, espressa anche dalla Sezione e da ultimo da
Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.4.2009, n. 2384.

In allegato al
verbale di verifica di congruità in parola è stata redatta e unitamente
al primo versata al Doc. 9 della produzione provinciale del 5.5.2009,
la relazione finale di sintesi del R.U.P., la quale, oltre a riportare
le considerazioni espresse nel verbale in ordine alla congruità
dell’offerta della L.E.S., dà anche atto, da un lato, che “le analisi
scendono nel dettaglio delle singole lavorazioni, permettendo
valutazioni tecnicamente ed economicamente giustificabili” e,
dall’altro, che la congruità è basata anche sulle “precisazioni fornite
durante il contraddittorio del 28.10.2008”.

Ne consegue che
nessun rilievo può muoversi all’operato dell’Amministrazione, che
risulta aver adeguatamente motivato la valutazione di congruità
dell’offerta dell’aggiudicataria, essendo stato tale giudizio, condotto
nell’alveo del quantum motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per
le ipotesi in cui la valutazione esiti in un giudizio positivo di non
incongruità e quindi di accettabilità dell’offerta.

Va pertanto disattesa la censura spiegata sul punto dalla ricorrente.

9.
Né miglior sorte è riservata alla doglianza incentrata
sull’inattendibilità dei preventivi addotti dalla controinteressata a
giustificazione dei rispettive voci di prezzo, siccome non
controfirmati.

La censura è contraddetta ex actis, posto che
da un canto risulta al contrario (doc.1 produzione L.E.S.) una serie di
ben 16 preventivi, inerenti un notevole importo di lavorazioni, tutti
controfirmati dai fornitori; dall’altro la stessa Amministrazione ha
versato al doc. 8 i preventivi delle imprese Beton s..a, Puntoverde,
Italfrese s.r.l., Puntoferro Piremonte, prodotti dall’aggiudicataria,
tutti timbrati e controfirmati.

Anche la censura in scrutinio va dunque respinta poiché infondata in fatto.

10.1.
L’ultimo profilo di doglianza che il Collegio ritiene opportuno
scrutinare attiene alla lamentela in merito alla insufficienza della
percentuale di utile esposto dalla controinteressata nel 3%.
Insufficienza che viene argomentata con generiche affermazioni circa
una presunta mancata considerazione dei costi effettivi dell’opera, in
particolare con riguardo alla costruzione del ponte. Il che indurrebbe
per la ricorrente a ritenere che l’utile reale sia inferiore a quello
dichiarato e non consentirebbe di giudicare remunerativa l’offerta
della L.E.S. inficiandone la serietà.

Anche quest’argomento,
speso con convinzione della deducente, (pagg. 21-23) non persuade il
Collegio e va pertanto respinto. Anzitutto perché l’assunto della
insufficienza dell’utile appena ricostruito si appalesa generico e
destituito di principio di prova, ma conseguente solo ad argomenti che
appaiono più delle congetture, prive di elementi circostanzianti nonché
di principi di prova. La censura si prospetta pertanto inammissibile
per genericità ed infondata per difetto di principio di prova.

1.2. Ma la doglianza è anche destituita di fondamento in punto di diritto.

Rammenta
il Collegio che la giurisprudenza ha da tempo attinto il principio
secondo il quale non sussiste una soglia rigida di utile al di sotto
della quale l’offerta debba considerarsi inaffidabile, potendo quindi
essere esclusa solo ove i chiarimenti forniti si rivelino irragionevoli
(Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2007, n. 3819). Il che non è dato
cogliere, giusta quanto più sopra illustrato con riguardo all’operato
giudizio di congruità, nella vicenda all’esame della Sezione.

Giova
anche segnalare che si è pure statuito in argomento che “le percentuali
per spese generali ed utile d’impresa non sono incomprimibili, con la
conseguenza che aliquote inferiori ben possono essere ammissibili”(
T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 5 settembre 2007, n. 1393).

La
misura dell’utile che l’odierna controinteressata ha esposto nella
percentuale pari al 3,0%, può giudicarsi sufficiente alla luce
dell’arresto del Giudice d’appello secondo cui “risulta inattendibile
l’offerta che sia tale da ridurre al di sotto dell’1% il margine utile
di impresa”(Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 522). E
ciò senza, peraltro, obliterare che da un lato afferisce alla
insindacabile discrezionalità “privata” dell’offerente prefigurare una
determinata, anche bassa percentuale di utile, purché non sia del tutto
inesistente; dall’altro rientra nel giudizio tecnicamente discrezionale
dell’amministrazione, come tale sindacabile dal Giudice solo per
manifesta illogicità o irragionevolezza, ritenere complessivamente
affidabile una proposta contrattuale nel suo insieme, quantunque
espressiva di un utile di impresa significativamente ridotto.

Gli
ulteriori profili di censura contenuti nel terzo motivo in scrutinio
appaiono al Collegio impingere in valutazioni di merito amministrativo,
o quanto meno di pura discrezionalità tecnica, domandandosi alla
Sezione un sindacato su questioni connotate da spiccati aspetti di
discrezionalità tecnica. La ricorrente chiede, ad esempio a questo
Giudice una cognizione che implica una valutazione dell’incidenza,
nell’economia della proposta della controinteressata, dei costi di
acquisto del calcestruzzo, del bitume, le perdite per l’acquisto dei
raccordi a T a 90 gradi e quant’altro. Questioni tutte che non possono
trovare ingresso nel giudizio di legittimità.

Tali censure devono pertanto essere dichiarate inammissibili.

11.
Quanto alla domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente, essa
risulta formulata in via ipotetica, ossia da valere qualora intervenga
l’esecuzione del contrato da parte della L.E.S. nelle more del presente
giudizio. Tuttavia, poiché la domanda cautelare è stata accolta il 23
maggio 2009 ed è stato a quella data sospeso l’affidamento alla
aggiudicataria, né è stata mai revocata dalla Sezione, non si è
integrata la delineata condizione sui è stata subordinata la domanda
stessa, per la quale deve dichiararsi il non luogo a provvedere.

12.1.
Deve infine scrutinarsi il ricorso proposto dalla Castaldo S.p.a,
avviato alla notifica il 30.4.2009 e depositato il 4.5.2009 dalla
predetta che era risultata terza classificata nella graduatoria finale.

Il
gravame, asseritamente autoqualificato “ricorso incidentale”, è
contestuale ad una memoria difensiva e, a ben guardare, mira ad
ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione alla L.E.S., svolgendo
censure analoghe a quelle spiegate dalla ricorrente. Inoltre,
espressamente palesa la finalità della sua azione la Castaldo, là dove,
pur dopo aver correttamente invocato il precedente della Sezione di cui
a T.A.R. Piemonte,n. 2858/2008 in ordine al prioritario esame del
ricorso incidentale ove di tipo “paralizzante”, afferma che “in
adesione a quanto dalla ricorrente principale denunciato, si censura
l’operato della stazione appaltante nella misura in cui la stessa ha
omesso di escludere dalla partecipazione della gara de quo la LES,
prima graduata ed aggiudicataria” (ricorso incidentale, pag. 4, I
motivo)”.

Tale essendo l’obiettivo cui tende l‘iniziativa
contenziosa della Castaldo, obbligata si prospetta la declaratoria di
inammissibilità del ricorso in scrutinio, posto che esso non possiede i
caratteri funzionali del gravame incidentale, il quale, come di recente
profusamente chiarito dalla Sezione, è uno strumento che l’ordinamento
appresta a favore del soggetto controinteressato, affinché questi possa
contrastare l’iniziativa giudiziale del primo, contrapponendogli una
controazione mediante la quale egli aspira ad ottenere l’annullamento
del medesimo provvedimento gravato con il ricorso incidentale, ma per
profili che se accolti minano la posizione del primo ricorrente, fino
all’esemplare e culminante caso in cui con il mezzo incidentale,
significativamente in gergo definito paralizzante, tenda a conseguire
una declaratoria di illegittimità e conseguente annullamento della
stessa ammissione alla gara del ricorrente principale, dimodoché la
pronuncia che sancisca che egli non doveva essere ammesso alla
competizione importa processualmente che non aveva neanche titolo a
dolersi dell’aggiudicazione al controinteressato ricorrente in via
incidentale, determinando l’inammissibilità per difetto di
legittimazione ad agire del ricorso principale (T.A.R. Piemonte, Sez.
I, 11.2.2009, n. 401).

12.2. Non può pertanto riconoscersi la
natura di ricorso incidentale al ricorso spiegato in adesione a quello
del ricorrente principale, difettando l’intrinseco carattere di
controazione al mezzo del ricorrente principale, che connota in ogni
caso l’iniziativa contenziosa del ricorrente incidentale, il quale non
può quindi condividere con il ricorrente principale una situazione di
sostanziale cointeresse, da ravvisare tutte le volte, come nella
specie, in cui il ricorrente sedicente incidentale colpisca non già la
posizione del ricorrente principale ma quella del controinteressato,
aspirando alla pronuncia di illegittimità dell’aggiudicazione in suo
favore.

Né, peraltro, può convertirsi il gravame in esame in
ricorso principale, posto che non risulta tempestivamente interposto
poiché è stato notificato il 30.4.2009, ossia oltre il termine di
sessanta giorni da quando la Castaldo ha conseguito la piena conoscenza
del provvedimento impugnato, pubblicato molto prima dei sessanta giorni
antecedenti al notifica del gravame, sul sito internet della Provincia
di Torino, circostanza non contestata dalle parti.

Il ricorso incidentale all’esame deve essere quindi dichiarato inammissibile.

In
definitiva, sula scorta della argomentazioni tutte finora illustrate,
il ricorso principale deve essere accolto, con annullamento
dell’aggiudicazione disposta in favore della L.E.S..

L’Amministrazione
dovrà pertanto proseguire nel giudizio e procedimento di anomalia nei
confronti della Castaldo s.p.a, onde appurare se la sua offerta sia
affidabile o meno.

Le spese di giudizio, stante la delicatezza
delle questioni di diritto e di fatto affrontate, possono essere
integralmente compensate tra le costituite parti.

P.Q.M.

Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Prima Sezione,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così provvede:

– ACCOGLIE il ricorso principale e, per l’effetto, Annulla i provvedimenti con esso impugnati.

– DICHIARA INAMMISSIBILE il “ricorso incidentale” proposto dall’Impresa Castaldo S.p.A.

Compensa integralmente le spese di lite tra le costituite parti.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

Paola Malanetto, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16/11/2009.